審判長、審判員：
北京市岳成律師事務(wù)所接受上訴人郭頌的委托，指派我作為其與原告黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府侵犯民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛一案二審的訴訟代理人，依法參加本案訴訟。現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：
一、一審法院的判決與被上訴人在一審時的訴訟請求相脫節(jié)，一審法院應(yīng)駁回被上訴人在一審時的訴訟請求作為一審的原告，被上訴人在其《起訴書》中提出的訴訟請求的第1項為“責令被告在中央電視臺播放《烏蘇里船歌》數(shù)次，說明其為赫哲族民歌，并對侵犯著作權(quán)之事作出道歉”。在整個一審的庭審過程中，被上訴人也未明確表示要變更訴訟請求。此外，一審法院在判決書中也對被上訴人的該項訴訟請求予以了確認。
而一審法院委托中國音樂著作權(quán)協(xié)會對音樂作品《烏蘇里船歌》與《想情郎》等曲調(diào)進行技術(shù)分析鑒定所得出的鑒定結(jié)論為：“…… 《烏蘇里船歌》應(yīng)屬改編或編曲，而不是作曲。”（關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會是否有資格進行鑒定、鑒定中存在的問題以及鑒定報告的權(quán)威性、公正性等問題將在本代理意見的隨后的幾個問題中詳細闡述。）
既然《鑒定》認為《烏蘇里船歌》是改編作品，也就推翻了該作品為民歌的這一論斷。因為依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十二條之規(guī)定: 改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有……”。鑒于此，《烏蘇里船歌》并非民歌，因此，一審法院就應(yīng)據(jù)此駁回被上訴人在一審時的訴訟請求。但一審法院非但沒有駁回被上訴人在一審時的訴訟請求，反而將鑒定報告的結(jié)論直接寫進判決，而忽視了被上訴人的訴訟請求僅僅是請求法院對《烏蘇里船歌》是否是民歌進行判定的事實。
綜上，一審法院的判決“判非所訴”，與被上訴人一審時的訴訟請求相脫節(jié)，一審法院未駁回被上訴人在一審時的訴訟請求是錯誤的。
二、原告赫哲族鄉(xiāng)政府不具有原告的訴訟主體資格，無權(quán)以自己的名義提起訴訟
首先，法院受理此案是缺乏相關(guān)法律依據(jù)的。
在民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護中，權(quán)利人的確定一直是個難以解決的問題。民族民間文化根植于民間，其創(chuàng)始者可能是個人，但隨著歷史的發(fā)展，它經(jīng)過幾代甚至幾十代的不斷創(chuàng)作，逐步成為某一地區(qū)、某一民族整體的財富，體現(xiàn)出一個民族、一個群體的文化、風格、智慧、感情和藝術(shù)造詣，正因為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利歸屬問題上的特殊性，因此，很難把民族民間文化的主體確定給任何一個參與或未參與創(chuàng)作的個人或組織。如果欲通過法律途徑保護民間文學(xué)藝術(shù)作品，首先就應(yīng)通過法律、法規(guī)的方式對民間文學(xué)藝術(shù)作品保護的具體方式、權(quán)利人的確定以及權(quán)利人行使權(quán)利的途徑等問題予以明確。而在現(xiàn)行法律、法規(guī)對民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利人沒有規(guī)定的情況下，法院受理此案顯然是缺乏相關(guān)法律依據(jù)的。
其次，依據(jù)現(xiàn)行的法律、法規(guī)的規(guī)定，赫哲族鄉(xiāng)政府無權(quán)以自己的名義提起對赫哲族民間音樂作品保護的訴訟。
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件: （一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;（二）有明確的被告; （三）有具體的訴訟請求和事實、理由。”而本案中，赫哲族鄉(xiāng)政府并非是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。從理論上講，赫哲族全體人民才與本案有直接利害關(guān)系，赫哲族鄉(xiāng)政府只有獲得赫哲族全體人民的授權(quán)才有可能代表赫哲族全體人民提起訴訟。
從民族鄉(xiāng)的職能來看，赫哲族鄉(xiāng)政府也不能提起本訴。根據(jù)《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《民族鄉(xiāng)行政工作條例》的相關(guān)規(guī)定，地方各級人民政府是地方各級人民代表大會的執(zhí)行機關(guān)，是地方各級國家行政機關(guān)。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府的職權(quán)為: 執(zhí)行本級人民代表大會的決議和上級國家行政機關(guān)的決定和命令，發(fā)布決定和命令；執(zhí)行本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃、預(yù)算，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)和財政、民政、公安、司法行政、計劃生育等行政工作；保護社會主義的全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的合法財產(chǎn)，維護社會秩序，保障公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利; 保護各種經(jīng)濟組織的合法權(quán)益; 保障少數(shù)民族的權(quán)利和尊重少數(shù)民族的風俗習(xí)慣; 保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項權(quán)利; 辦理上級人民政府交辦的其他事項。因此，作為民族鄉(xiāng)人民代表大會的執(zhí)行機關(guān)，民族鄉(xiāng)人民政府的職能主要是執(zhí)行相關(guān)的決議、決定或命令。此外，通過采取各種行政措施，保障本轄區(qū)內(nèi)憲法及法律賦予公民或組織的各項權(quán)利。
而本案中，鄉(xiāng)政府以自己的名義提起對赫哲族民間音樂作品保護的訴訟，成為民事訴訟個案的當事人，顯然超越了其職權(quán)范圍。
三、“《烏蘇里船歌》是編曲還是作曲”的問題并非法律問題，而是專業(yè)問題，應(yīng)進行深入討論，聽取各方專家的廣泛意見《烏蘇里船歌》音樂作品的曲調(diào)是編曲還是作曲是本案的爭議焦點之一，但“《烏蘇里船歌》是編曲還是作曲”的問題并非法律問題，而是專業(yè)問題。鑒于該歌曲本身的特殊性及音樂界專家們對該作品的定性存在很大分歧，如欲對《烏蘇里船歌》是編曲還是作曲這一問題得出公正、合理的結(jié)論，必須進行廣泛討論，聽取音樂界各方專家的廣泛意見。具體理由如下：
（一）《烏蘇里船歌》不同于其它歌曲，具有其自身的特殊性。
由于原告僅針對曲調(diào)的問題提起訴訟，因此，整個一審的訴訟過程均圍繞著曲調(diào)本身的問題，而未涉及歌詞，也影響了對事實的認定。
本案被告郭頌既是《烏蘇里船歌》的詞作者之一，又是其曲作者之一。《烏蘇里船歌》的詞與曲融為一體，成為不可分割的整體。
歌詞描繪了赫哲族人的新生活，與此相配合的曲調(diào)則采用了ABA式的三段結(jié)構(gòu)。作品A段的前奏音樂形象地描繪了赫哲人家鄉(xiāng)的大自然美好景象，同時赫哲人獨有的感嘆語“赫呢哪”作為襯詞支撐整個樂段，而八六拍子近似散板的曲調(diào)又擴展升華了襯詞的作用。此外，B段中勞動呼號這一點睛之筆的增加則更增強了歌曲的沖擊力。整首歌曲的詞與曲調(diào)的結(jié)合近乎完美，縱情歌頌著祖國壯美山川和生活在全國56個民族的社會主義大家庭中的幸福與豪情。
由此可見，由于《烏蘇里船歌》具有其自身的不同于其它歌曲的特殊性，這給單純地認定作品本身的曲調(diào)的性質(zhì)帶來了難度。
（二）從訴訟的開始到鑒定階段甚至至今，音樂界很多權(quán)威人士先后寫文章或開研討會從不同角度針對《烏蘇里船歌》及案件發(fā)表自己的觀點。就在兩方觀點還未交鋒，還未進行充分討論的時候，《鑒定結(jié)論》就已出臺，但遺憾地是，就連三位鑒定人員的觀點都存在矛盾之處，沒有很強的說服力。在這種背景下，一審法院以這樣的鑒定為依據(jù)做出判決，未免過于倉促。
因此，對類似《烏蘇里船歌》這樣的特殊的音樂作品而言，鑒定過程本身實際上就是代表各方觀點的專業(yè)人士針對被鑒定的作品進行廣泛討論，最終形成共識的過程。
而中國音樂著作權(quán)協(xié)會在2002年9月10日給一審法院的《對質(zhì)證意見的回復(fù)》中寫道:“鑒定人只根據(jù)法院所提供的原始材料和擬訂的幾項實質(zhì)性的問題，進行比較和客觀分析，并表示個人意見，沒必要介入學(xué)術(shù)性的討論或辯論”。恰恰相反，鑒定中只有進行學(xué)術(shù)性的討論或辯論，才能使鑒定結(jié)論更客觀且更有說服力。因為，只有在針鋒相對的討論或辯論的過程中，各種模糊的認識及觀點才能得以澄清。
四、對“《烏蘇里船歌》是編曲還是作曲”這一實體問題進行鑒定的過程中存在很多問題，導(dǎo)致了鑒定結(jié)論缺乏權(quán)威性及公正性，也影響了一審判決的公正一審法院委托中國音樂著作權(quán)協(xié)會對本案所涉相關(guān)音樂作品進行了鑒定。然而，在對判決結(jié)果起決定作用的鑒定中卻存在很多問題，從而直接影響了鑒定結(jié)論的客觀性、準確性及公正性。具體表現(xiàn)如下：
（一）鑒定主體并非專業(yè)的、權(quán)威的鑒定機構(gòu)。
一審法院委托中國音樂著作權(quán)協(xié)會對本案所涉相關(guān)音樂作品進行鑒定。而《中華人民共和國著作權(quán)法》第六條明確規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。從1991年至今，相關(guān)的法規(guī)從未出臺。同樣，法律也未對音樂作品是改編還是創(chuàng)作這一專業(yè)問題如何行鑒定進行規(guī)定。
從音樂著作權(quán)協(xié)會的組成及性質(zhì)來看，該協(xié)會并不適合擔當此項鑒定工作。音樂著作權(quán)協(xié)會是著作權(quán)集體管理機構(gòu)。從協(xié)會的成立宗旨、管理內(nèi)容及協(xié)會的職能部門的設(shè)立來看，協(xié)會僅僅是一個憑借集體管理的優(yōu)勢，代理著作權(quán)人對相關(guān)著作權(quán)進行保護、代為履行某些相關(guān)義務(wù)的機構(gòu)。這樣的機構(gòu)是否能勝任對作品進行學(xué)術(shù)鑒定以確定是創(chuàng)作還是改編的重任？更何況本案的結(jié)果不但關(guān)系到其他以民間音樂為素材進行創(chuàng)作的音樂家們的合法權(quán)利是否能夠得到充分保障，更關(guān)系到文藝創(chuàng)作的發(fā)展與繁榮的問題 。
（二）三位鑒定人的意見及音樂著作權(quán)協(xié)會的鑒定報告不客觀也不全面。
三位鑒定人的意見及音樂著作權(quán)協(xié)會的鑒定報告對《烏蘇里船歌》不是采取截取就是采取視而不見的分析方法。歌曲的結(jié)構(gòu)為單三部曲式結(jié)構(gòu)。但鑒定人喬建中無視A段，把《烏蘇里船歌》B段等同《想情郎》。鑒定人劉文金的意見中1、2自相矛盾：在意見1中稱《烏蘇里船歌》B段為“中部主題”，意見2中又稱第一部為引子，第三部為尾聲。此外，鑒定拋開《烏蘇里船歌》整體音樂性質(zhì)不談，僅就某一部分的旋律與原來的素材進行量上的對比，而未看到質(zhì)的變化，如在鑒定人喬建中意見（二）、劉文金的意見1及王民基的意見（一）中都注意到了原民歌《想情郎》的四句基本結(jié)構(gòu)，但他們?nèi)粎s恰恰同時忽略了新創(chuàng)的具有勞動呼號的第五樂句。因此，三位鑒定人的意見及音樂著作權(quán)協(xié)會的鑒定報告不客觀也不全面。這種做法是極不負責任的。這種風氣繼續(xù)下去，將對整個音樂創(chuàng)作的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。（三）中國音樂著作權(quán)協(xié)會在整個鑒定過程中存在的程序上的問題直接影響到鑒定結(jié)論的公正性。
一審法院委托中國音樂著作權(quán)協(xié)會進行鑒定，音樂著作權(quán)協(xié)會組成三人鑒定小組，又依據(jù)三位鑒定人員的意見，出具了最終的鑒定結(jié)論。令人奇怪的是，直到目前為止，身為中國音樂著作權(quán)協(xié)會名譽會長的吳祖強、中國音樂著作權(quán)協(xié)會常務(wù)理事的徐沛東、趙季平及張丕基對此事卻毫不知情。由此可見，中國音樂著作權(quán)協(xié)會在鑒定人員的推薦及鑒定結(jié)論的最終形成等程序問題上還存在問題。至于本案中鑒定結(jié)論是通過哪一部門形成、何人代表中國音樂著作權(quán)協(xié)會在鑒定結(jié)論上蓋章、上述部門及人員的行為是否有合法的依據(jù)或授權(quán)，我們對這些問題就不得而知了。因此，中國音樂著作權(quán)協(xié)會在整個鑒定過程中存在的程序上的問題直接影響到鑒定結(jié)論的公正性。
（四）鑒定人的數(shù)量及結(jié)構(gòu)的不合理導(dǎo)致鑒定結(jié)論失之偏頗。
一審法院曾經(jīng)考慮過十位鑒定人，后來不知何故，僅選定三人。
由于音樂作品的專業(yè)性及復(fù)雜性，鑒定人員的多少決定著鑒定結(jié)論是否客觀、公正。此外，三位鑒定人中的兩位鑒定人側(cè)重于音樂理論研究，另一位側(cè)重于器樂作品的創(chuàng)作。鑒定人中沒有從事聲樂作品創(chuàng)作的專家，理論與創(chuàng)作方面的觀點缺一不可。因此，不合理的鑒定人員構(gòu)成勢必會導(dǎo)致鑒定結(jié)論失之偏頗。
（五）鑒定人的選擇不公開。
一審法院以保密為由，拒絕公開最終的具體鑒定人員的姓名，一審法院的行為剝奪了被告郭頌對鑒定人員的選擇提出異議的權(quán)利。
（六）鑒定人未出庭接受質(zhì)詢，鑒定結(jié)論也未經(jīng)當事人互相質(zhì)證。
《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定: 證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證。此外，2002年4月1日起施行的《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》第十五條也明確規(guī)定:鑒定人應(yīng)當依法履行出庭接受質(zhì)詢的義務(wù)。
五、音樂界權(quán)威專家對“《烏蘇里船歌》是改編還是創(chuàng)作”這一焦點問題與一審法院所認可的鑒定結(jié)論持有截然相反的看法2003年1月26日，中國輕音樂學(xué)會和黑龍江省音樂家協(xié)會特就“《烏蘇里船歌》是改編還是創(chuàng)作”這一焦點問題組織音樂界的專家從專業(yè)角度進行討論。出席這次“繼承發(fā)展民族民間音樂創(chuàng)作研討會”的專家中有不但有音樂理論家還有音樂作曲家。吳祖強、時樂蒙、蘇夏、杜鳴心、石夫、汪立三、張丕基、徐沛東、胡小石、沈尊光及王羊均發(fā)表了各自的意見。另外，趙季平、丁鳴及陳受謙等三位專家提交了書面意見。與會專家經(jīng)過對涉案相關(guān)作品進行研究，共同探討，認為：《烏蘇里船歌》是創(chuàng)作而非改編。
《烏蘇里船歌》的歌曲由三部分構(gòu)成，前后兩部分是相同段落的顯示與再現(xiàn)，以漁民的呼喊、贊嘆及回聲等組成無詞歌唱。中部是三段不同歌詞但同一曲調(diào)重復(fù)的樂段。歌曲段落之間及全曲起始和結(jié)束另有器樂引子、插句和尾聲。第一部分的材料也見于中部不同歌詞段落之間，全曲整體可看為再現(xiàn)三部曲式。
歌曲中部采用了赫哲族民歌《想情郎》曲調(diào)片段作為素材，經(jīng)過加工、變化、發(fā)展，配合新的歌詞，構(gòu)成為整首歌曲的重要組成部分。這種做法在音樂創(chuàng)作中也較常見，據(jù)此便將《烏蘇里船歌》全曲簡單看作為《想情郎》改編曲并不妥當。
歌曲都是由兩種因素構(gòu)成的，《烏蘇里船歌》歌詞系創(chuàng)作，與《想情郎》無關(guān)，《烏蘇里船歌》全部曲調(diào)大部分都是創(chuàng)作，內(nèi)容、情調(diào)、音樂結(jié)構(gòu)與《想情郎》對照差別很大，性質(zhì)極不相同。曲調(diào)同歌詞的結(jié)合非常嫻熟，不象是翻譯歌曲。是用一種情緒、一種語言、一種語式來處理的。是創(chuàng)作，而非填詞。而且，詞曲關(guān)系處理很好，非常吻合。當然作品也的確吸收了某些曲調(diào)，但在吸收上也是很有限度的。
《烏蘇里船歌》的A部分自創(chuàng)，B部分非常注意歌詞的語式，從歌詞里引申出新的曲調(diào)，從這點來說，作品應(yīng)該是創(chuàng)作而非一般的編曲。
在創(chuàng)作上，《烏蘇里船歌》確實存在很多創(chuàng)新，構(gòu)思，歌詞同語言之結(jié)合上都有很多創(chuàng)造性。所以作品是作曲而非編曲，作品應(yīng)該被認為是文藝工作者深入生活學(xué)習(xí)民間音樂的優(yōu)秀成果。
我們認為: 上述音樂界權(quán)威的分析及觀點是客觀、全面且公正的。
六、中國音樂家協(xié)會也不認同三位鑒定人的鑒定意見
一審法院認定作品是編曲，其主要依據(jù)就是三位音樂界人士的鑒定結(jié)論。據(jù)此，相關(guān)報導(dǎo)中也認為:“音樂界有著基本統(tǒng)一的觀點，即《烏蘇里船歌》為赫哲族民歌，該曲是根據(jù)赫哲族民歌改編”。但三位鑒定人的結(jié)論并不能代表整個音樂界的普遍意見。鑒定拋開《烏蘇里船歌》整體音樂性質(zhì)不談，僅就某一部分的旋律與原來的素材進行量上的對比，而未看到質(zhì)的變化，是極不負責任的。這種風氣繼續(xù)下去，將對整個音樂創(chuàng)作的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。
此外，音樂界也從未舉辦過相關(guān)的鑒定會或討論會。早在2002年6月18日，即一審案件審理過程中，中國音樂家協(xié)會就此發(fā)表了鄭重聲明，全文如下：
聲 明
近年來，因音樂作品的署名問題而引起的著作權(quán)糾紛時有發(fā)生。最近，有關(guān)《烏蘇里船歌》而引起的著作權(quán)糾紛也引起了社會上的廣泛關(guān)注，我們認為這是關(guān)系到如何理解音樂創(chuàng)作領(lǐng)域繼承、發(fā)展民族音樂傳統(tǒng)的大問題，需要謹慎處理。據(jù)了解，音樂界至今尚未有任何學(xué)術(shù)權(quán)威機構(gòu)對這首歌曲的性質(zhì)作過鑒定，更未形成過什么基本統(tǒng)一的意見。因此，對于某些媒體的文章中稱“音樂界有著基本統(tǒng)一的觀點，即《烏蘇里船歌》為赫哲族民歌，該曲是根據(jù)赫哲族民歌改編” 。我們認為是失實的。
中國音樂家協(xié)會
2002年6月18日
遺憾地是，法院并未采納音協(xié)的意見。雖然本案只涉及郭頌本人，但卻關(guān)系到整個音樂創(chuàng)作領(lǐng)域的健康發(fā)展及如何理解繼承和發(fā)展的大問題，學(xué)術(shù)性很強。法院僅依據(jù)幾個鑒定人的結(jié)論，就輕易做出判決，實為不妥。
七、從國內(nèi)外音樂創(chuàng)作發(fā)展的角度來看，《烏蘇里船歌》是作曲而非編曲作曲家貝多芬的第九交響樂“歡樂頌” 采用了法國民歌還吸收了法國革命歌曲。俄羅斯交響樂之父格林卡取兩首民歌為主題寫了30多個變奏的“卡瑪林斯卡亞” 幻想曲。中國作曲家也有類似的典范之作。馬可、瞿維、張魯作曲的“白毛女”歌劇采用河北民歌“小白菜”等作為主題音樂。小提琴協(xié)奏曲“梁祝”是何占豪、陳剛綜合了越劇中各派最具感染力的唱腔寫成主題。不久前在北京演出的歌劇“圖蘭朵” 是意大利作曲家普契尼上世紀20年代的作品，其中運用了中國民歌“茉莉花” （他還在歌劇“蝴蝶夫人” 中運用了日本曲調(diào)），音樂發(fā)展得熠熠生輝，光彩奪目，作曲大師神來之筆使人發(fā)生由衷的贊嘆，令中國觀眾聽起來十分親切，感到自己民族的音樂底蘊是那么豐厚，深感民族的偉大和光耀。把民族音樂與現(xiàn)代作曲技法相結(jié)合永遠是各國進步作曲家追求、探索的重要目標。
綜上所述，法院受理此案時，在實體問題上，應(yīng)考慮音樂界專家的權(quán)威意見。否則，如果此案處理不當，將對整個音樂創(chuàng)作的發(fā)展及繁榮造成不利后果。鑒于本案所依據(jù)的相關(guān)法律至今尚未出臺，本案的兩個焦點問題又都存在爭議。因此，本案的審理也會由于案件本身的特殊性及代表性對即將出臺的民間文學(xué)藝術(shù)作品保護的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生一定的影響。基于上述理由，懇請貴院謹慎處理此案，對音樂作品重新組織鑒定，查明事實，依法做出公正判決。
