我國表見代理制度的確立，對保障社會主義市場經濟健康發展，具有重要意義。本文通過對我國表見代理制度的確立和現狀及表見代理構成要件形式分析 ，對表見代理制度及在司法實踐中運用進行了有益的探討。
一、我國表見代理制度確立及現狀
我國的表見代理制度的研究始于20世紀80年代中期，是隨著我國市場經濟的逐步建立及經濟代理貿易的日益頻繁而開始研究的，90年代初期，我國民法通則中關于代理問題中已對表見代理的部分內容進行了表述。直到90年代后期，合同法以法律形式正式確立了我國的表見代理制度。合同法第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以代理人的名義訂立的合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”民法通則第66條規定：“本人知道他人以本人的名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。我國的表見代理制度確立的與發達國家相比較晚，但是在吸取了發達國家立法經驗和不足的基礎上建立和發展起來的。在內容上含蓋了其所有的合理因素，克服了其概念模糊范圍狹窄缺陷。同時也克服了我國傳統民法對代理行為的片面認識。
我國傳統民法認為，代理行為是被代理人的行為，是被代理人的意思表示。在代理的諸要素中，代理權的授予是被代理人本人的意思表示。因此，無論是被代理人承受代理人行為的法律后果還是第三人向被代理人主張代理行為的法律效果，都必須是以代理權為維一依據，即代理行為必須有代理權。無權代理對被代理人不產生法律效果，其所強調的是對個人即有權利的一種保護。但是，代理權及其范圍是屬于代理人與被代理人之間的內部關系，作為第三人是很難清楚這內部關系的，這就將第三人置于非常不利的地位，將市場交易置于不安全的地位，這是與我國社會主義市場經濟的發展方向相背離的。現代民法根據市場經濟對效益安全、高效運轉的要求，從代理是被代理人借助他人而參加民事活動這一特性出發，認為代理行為是代理人的行為，是代理人與第三人共同做出的意思表示，行為人雙方是代理人和第三人。而代理行為的法律效果直接歸屬于被代理人的根據是代理人是以被代理人名義為意思表示的。由此可見，第三人在與對方進行民事行為時，只要對相對人的意思表示盡到注意義務，從客觀情形上對行為人的代理身份和代理權限進行判斷，以確定其意思表示的真實性。只要第三人履行了這一義務，其與代理所為的民事代理行為的履行利益就應受到法律的保護。就有權向被代理人主張該民事代理行為所產生的法律顧問效果，即使該代理人不享有代理權。這對于維護我國代理制度的信用、保障市場交易安全、提高市場經濟效率、保護善意第三人的合法權益都起著重要意義。
二、表見代理構成的要件
表見代理是指代理人雖沒有代理權，但是在表面上、客觀上具有使無過失的相對人相對相信他為有權代理人的正當理由的情況，且相對人主觀上為善意且過失，因而可以向被代理人主張代理的效力。表見代理是一種無權代理行為，，是一種沒有代理權的代理，它具備代理行為的表象卻缺少代理權的行為。但是，由于相對人有足夠的理由相信代理關系的存在，被代理人不得以無權代理為由，否認代理行為產生的法律后果，被代理人仍然要承擔相應的民事責任。我國合同法第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”
筆者認為，表見代理有以下幾個方面的構成要件：
（一）表見代理必須符合代理的表面要件，即表見代理人須以被代理人的名義進行活動，與第三人締結民事關系。表見代理作為代理的一種，它就應當符合代理的表面要件，否則，則不能成其為代理，而是表見代理人與第三人之間形成的民事法律關系，只對締約雙方存在法律效力，不及他人。
(二)表見代理人與第三人之間的民事行為，須具備成立的要件，即行為人具有相應的民事能力、意思表示真實、內容不違背法律或者社會公共利益。如果表見代理人與第三人間的民事行為欠缺成立的有效要件，那么該行為從一開始就不產生法律效力。這里的真實意思表示，應理解為法律上的真實意思表示，即擴展到第三人根據表象完全有理由相信表見代理人所實施的民事行為系其真實的意思。否則，如果出現表見代理人為故意損害被代理人的利益而與善意無過失的第三人簽訂有損被代理人的權益的合同的情況，則會因表見代理人的意思表示不真實。導致合同無效，使第三人的權益無法得到充分的保護。
（三）客觀上須有使第三人相信表見代理人具有代理權的情形，并能夠使第三人在主觀上形成該代理人不容懷疑的具有代理權的認識。第三人作為該行為的相對方，其目的應是追求通過表見代理人從被代理人處獲得該民事行為的法律效果。這就說明第三人在主觀上是相信該民事代理行為是有效成立的，該代理人是有代理權的。而第三人之所以會與該代理人為民事代理行為，其必然要求該代理人與被代理人之間存在著一種使其對該代理人的代理權達到內心確信程度的事實上或者法律上的聯系。表見代理的這一要件是區別有權代理、狹義無權代理的標準。表見代理之代理人的代理權，是因本人的行為使相對人相信其存在，并且是有效的。因此表見代理的效力，不必要本人追認，本人就應當承擔其法律后果。這樣規定的意義在于：狹義的無權代理是為了保護本人的利益，即當狹義的無權代理人所實施的代理行為對本人有利時，本人可能予以追認，否則，本人可以否認或者不進行追認；而表見代理之法律制度的設立是為了保護善意無過失相對人的合法利益。當表見代理行為所產生的法律效果對相對人有益時，該相對人可以請求本人承擔民事責任，否則，相對人可以行使撤回權。
（四）第三人須為善意過失，即第三人不是明知行為人沒有代理權而仍與簽訂合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏應有的謹慎而輕易將沒有代理權的行為人認定為有代理權的人，而是有正當理由相信行為人有代理權。因相對人的過錯而相信行為人具有代理權，則構不成表見代理。我國民通則第66條第4款規定：“第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止，還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。”所謂“相對人善意且無過錯”，包括兩個方面的含義：第一，相對人相信代理人所進行的代理行為屬于代理權限內的行為。第二，相對人并無過錯，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的代理權。一般而言，代理之相對人應對代理人有無代理權加以慎重地審查。如相對人因輕信代理人有代理權而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的代理資格或代理權進行審查而相信行為人的代理權，不能成立表見代理，即本人對此不負授權人的責任。授權之意思表示由本人直接向相對人所為，相對人應當審查行為人有沒有代理權及其代理權的范圍，即對授權之意思表示進行審查。如授權之意思表示直接向代理人所為，相對人不僅應當審查本人有沒有授權的意思表示，而且還應當按本人與代理人之間的種種情事來審查是否有代理權以及代理權的范圍。
（五）被代理人主觀上存有過失。雖然表見代理不具備代理權，但確具備了代理的表象，該表象使得第三人在盡到了法律上要求的對表見代理人的代理人身份和代理權限的注意義務后，還無法預見到該代理人并不具備代理權或者該代理人的權利存在瑕疵。如果第三人和被代理人在主觀上均不存在過失，是不可能形成代理權表象的。表見代理制度既然規定了第三人在主觀上必須盡到應有的注意義務，即在主觀上不得存在過失，以保護被代理人的合法權益。那么，這就必然要求被代理人對于代理權的表象在主觀上存有過失，以避免被代理人的合法權益在無過失的情況下受到損害，使得雙方在市場交易中處于同等地位。如我國合同法第65條規定：“委托書授權不明的，被代理人應向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。”在這里，即使代理人已經越權行使其代理權，但由于被代理人的授權不明，主觀上存有過失，以至形成了代理人未越權之表象，致使第三人誤以為代理人并未越權而與其進行民事行為，實際上已構成了表見代理。
三、表見代理常見的表現形式
在人們日常生活和經濟交往中，表見代理有各種表現形式：
（一）授權表示所構成的表見代理形式
本人雖未曾授予行為人以代理權，但本人有向行為人授予代理權的行為表示，致使相對人相信行為人具有代理權。即在形式上以自己的行為表示授與他人代理權，或者他人表示為其代理人而不作反對表示，從而負授權人責任的表見代理。但是相對人明知其無權代理或可得而知不在此列。比如在委托代理中，委托人即被代理人應當有明確的授權范圍，若授權代理時未指明代理權限，或指明的代理權限未在代理委托書上寫明，以及把有關證明文書交給行為人，致使相對人善意無過失地相信代理人有代理權，而與之簽訂合同。對此，最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件具體適用經濟合同法的若干問題的解答》作了司法解釋，根據該解釋規定，合同簽訂人用委托單位的合同專用章或者加蓋公章的空白合同書簽訂合同的，應視為委托授權合同簽訂人代理權，委托單位對合同簽訂人簽訂的合同，應當承擔責任；合同簽訂人持有委托單位的介紹信簽訂合同的，應視為委托單位授予代理權介紹信中對代理事項、授權范圍表達不明的，委托單位對該項合同應當承擔承擔責任，合同簽訂人負連帶責任。合同簽訂人未持有委托單位出具的任何授權委托證明征訂合同的，如委托單位未予蓋章，合同不能成立，責任由簽訂人自負；如果委托單位已開始履行，應視為對合同的追隨認。對借用其他單位的業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的經濟合同，借用人與出借單位有隸屬關系，且借用人簽訂的經濟合同是進行正常的經營活動，出借單位與借用單位對合同的不履行或不完全履行負連帶賠償責任。
（二）被代理人默示構成的表見代理
我國民法通則第66條規定：“本人知道他人以本人的名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。”這是被代理人默示不作為行為構成表見代理的法律規定。在此情況下，當無權代理的代理人實施代理行為時，本人知道該無權代理人以本人的名義實施民事行為而不作否認表示的，就不必本人追認而直接由本人承擔民事責任。在司法實踐中確定本人“知道”的時間和方式猶為重要。只有在他人以本人的名義與相對人實施代理行為完成以前，本人知道此事為限，否則本人不負授權人的責任。本人“知道”的方式：當他人正在以本人的名義實施民事行為時，本人在異地間接地知道此事，也應視為知道，應及時地向相對人作出反對的意思表示（如電話、傳真等）而不作此表示的，便視為未作出反對的意思表示。如果本人在現場，或者相對人就該他人的代理行為直接向本人詢問，本人不當場作出否認表示的，便成立此種表見代理。如果相對人采用其他形式向本人詢問的，本人應在合理的時間內作出否認的意思表示，否則，應視為本人未作出否認的意思表示而成立此種表見代理。。根據《民法通則》第66條第1款規定， 當行為人不能證明本人知道行為人以本人的名義實施無權代理行為時，只能被動地等待本人追認。如果本人不追認或者拒絕追認，行為人就要承擔無權代理所生的法律后果。另一方面，相對人要使自己的權利得以實現，既可以依表見代理向本人主張權利，也可以依無權代理向行為人主張權利。但是，若本人否認自己知道無權代理的事實，而無權代理人又無力清償其債務時，如果相對人能證明本人知道此無權代理的事實，便可以成立表見代理，要求本人承擔清償義務，使自己的權利得以實現。
（三）因授權不明構成的表見代理形式
民法通則第65條第3款規定：“委托書授權不明的， 被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶任”。此規定即是成立此種表見代理的法律依據。民法通則第65條第2 款規定：“書面委托代理的授權委托書應載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并有委托人簽名或者蓋章”。根據此規定，委托代理之被代理人將代理人的姓名或者名稱、代理事項、代理權限和代理權的有效期在委托書中寫明，以此確定代理人的身份、代理事項、代理權限和代理期間，使相對人能夠正確了解代理人，從而進行有效代理產生當事人預期的法律效果。如果委托書授權不明，使善意且無過錯的相對人相信代理人資格、代理事項、代理權限和代理期間而與代理人實施民事行為，被代理人就應當向相對人承擔民事責任，代理人承擔連帶責任，使善意且無過錯的相對人的合法利益得到保護。
（四）因代理人主體身份和重復交易習慣而產生的表見代理形式
在商品交易和司法實踐中，存在許多因代理人特殊身份和重復交易而產生的表見代理，使相對人經濟利益受到損害。如被代理方經常負責簽訂合同恰談業務的工作人員，由于長期重復與相對人從事商業活動，使相對人完全有理由相信其代理權，而與之簽訂合同。在此情況下，如該代理人超越代理權或代理權已終結，相對人完全可以向被代理人主張合同所引的法律效果。代理關系終止后，因被代理人的行為足以令人信其代理權存續的假象而發生的表見代理。此情形多發生在外部授權而內部撤回的情況下。作為被代理人為防止原代理人繼續為代理行為，應采取與授權相同的方法撤權行為。相對人在不知道該代理關系終止情況下仍與其而為民事行為的，構成表見代理。
四、對完善我國表見代理制度的看法
我國表見代理制度建立的時間很短，市場經濟剛剛建立，有還有很多需完善之處，有此法律問題還需不斷的研究和探討，如相對人對義務人選擇權、無代理權人的抗辯權等問題。總體來講，表見代理立法的價值取向應與我國立法宗旨相一致，其實質應有利于貫徹公平原則、有利于倡導社會正義和公序良俗。因此在司法實踐中，要正確實用表見代理，嚴格區分無代理權和表見代理的界限。以使表見代理制度更加完善，發揮出最佳法律效果。可以預見，表見代理制度將成為我國未來民法典中代理制度不可缺少的部分，該制度對于維護我國經濟生活中的秩序，保護交易安全將發揮越來越重要的作用。
參考文獻：
1、尹田《我國新合同法的表見代理制度評析》《現代法學》2000年第5期
2、李文柱《論表見代理》《甘肅政法學院學報》1998年第6期
3、江帆《代理法律制度研究》中國法制出版社
