摘要： 《中華人民共和國民事訴訟法》關于地域管轄制度的規定存在諸多問題：體系欠科學，條款方面邏輯混亂；對當事人程序性權利的保護欠周到；對弱勢群體的傾斜性保護欠充分。在修改《民事訴訟法》時，應當在堅持方便當事人參與訴訟、保護弱勢群體訴權、保證法律條文簡明和可操作性的原則之下，科學界分一般地域管轄、特殊地域管轄與專屬管轄的關系；進一步完善協議管轄制度；確立保護性管轄，切實加強對弱勢群體的保護。
關鍵字： 地域管轄 協議管轄 保護性管轄 重構
民事訴訟管轄是民事糾紛進入法院首先需要明確的一個問題。公正合理的民事訴訟管轄制度不僅有利于訴訟的順利進行和案件公正、及時地處理，確保司法權威，而且對當事人訴權的保障也具有不可忽視的意義。然而，由于《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）制訂于20世紀90年代初，隨著社會、經濟的不斷發展，原有立法粗疏的弊端日漸明顯，其中民事訴訟中管轄的有些規定已越來越不能適應社會發展的需要，以致造成了司法實踐中管轄混亂、無序的局面。基于此，筆者擬就民事訴訟管轄制度中的核心內容之一———地域管轄制度———作一粗淺探討，以求教于專家同仁。
一、我國民事訴訟地域管轄制度之缺陷
縱觀我國民事訴訟地域管轄之立法規定，我們不難看出，我國地域管轄制度尚存在不少的問題。具體來說，主要表現在以下幾個方面：
（一）地域管轄制度的立法體系欠科學，條款之間邏輯混亂
⒈從外觀上看，地域管轄條文不利于民眾把握和理解。1991年《民事訴訟法》第24-25條對地域管轄制度作了基本的規定。由于這些規定都比較原則、可操作性不強，且嚴重滯后于社會生活的發展，因此，最高人民法院頒布了大量的司法解釋對有些地域管轄規則的外延重新進行了界定，并以此來指導司法實踐。客觀地說，最高人民法院的司法解釋對于審判工作的順利開展起了十分重要的作用。但是，大量的司法解釋往往不可避免地會導致地域管轄的規定十分龐雜且分布分散，難以被普通民眾所了解、掌握。與外國民事訴訟法如《日本民事訴訟法》、《俄羅斯民事訴訟法》相比，我們不難發現，外國民事訴訟法條文安排與我國有一點不同，即其在第ⅹ條之后都會有本條款所述內容的介紹。這種結構安排往往使人一目了然，老百姓很快就可以查找到其想了解的條款。而我國的法律條款則是一條接一條，不作任何細致說明，尤其是司法解釋，總給人一種雜亂無章的感覺。這使得普通老百姓在面對如此排列緊密又無任何指示性條款的法律規則時，往往不知從何處著手。這不能不說是我們立法的一大缺陷。
⒉一般地域管轄與特殊地域管轄邏輯關系混亂。一般地域管轄又稱普通管轄或一般管轄，是指以當事人的住所地與法院轄區的關系來確定管轄法院；①特殊地域管轄是指以訴訟標的所在地或引起民事法律關系發生、變更、消滅的法律事實所在地為標準確定的管轄。②具體就《民事訴訟法》以及最高人民法院的司法解釋對特殊地域管轄的規定而言，我們可以看出，《民事訴訟法》第24條、26條、27條、28條、29條、30條、31條所規定的合同糾紛案件、保險合同糾紛案件、票據糾紛案件、運輸合同糾紛案件、侵權行為案件、交通事故請求損害賠償案件、海事損害事故請求損害賠償案件以及司法解釋所規定的農業承包合同案件、產品質量損害賠償案件，這九種特殊地域管轄都將被告住所地作為法院管轄地。而對于海難救助費用案件、共同海損案件、聯營合同案件、債權人申請支付令案件、訴前財產保全案件以及擔保合同這六種特殊地域管轄案件則沒有將被告住所地作為管轄聯結點，似乎就這六類案件而言，原告是無權選擇被告住所地法院作為管轄法院的。由此不難看出，《民事訴訟法》以及相關的司法解釋中對一般地域管轄和特殊地域管轄的規定邏輯不清，比較混亂。在有些特殊地域管轄的規定中包含了一般地域管轄的內容，還有些特殊地域管轄從形式上看卻似乎屬于專屬管轄，但與專屬管轄的立法本意又不符。因此，我國法律有進一步厘清并科學界定一般地域管轄和特殊地域管轄邏輯關系之必要。
⒊某些條文在結構安排上有欠妥當。《民事訴訟法》對地域管轄的規定大致是按照一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄的順序來安排的。但是在特殊地域管轄中，卻穿插了第25條協議管轄的內容。將其放在合同糾紛之后，是否意味法律允許所有的合同糾紛都可以協議管轄？從立法的意旨來看，似乎并非如此。另外，將其放在特殊管轄條款之中，是否也意味著協議管轄屬于特殊管轄的范疇？但立法的本意并非如此。由此可見，現行立法的這種結構安排實在欠妥，容易引起歧義。
（二）地域管轄制度對當事人程序性權利的保護欠周到
目前在我國法院受理的民事案件中，關于管轄權異議的案件占有很大比例，在有些法院中甚至達到了80%以上。之所以出現這種狀況，除我國地域管轄立法不完善、法律規定不明確以外，在很大程度上與我國地域管轄規則對當事人程序性權利的保護欠周到不無關聯，其中突出的表現就在于我國地域管轄規則對協議管轄予以過多的限制。
允許當事人協議選擇地域管轄法院，是當事人享有程序性選擇權的一種表現。通過賦予當事人選擇法院的自主權，可使雙方當事人選擇雙方都認可的法院，從而可以避免和減少管轄權沖突，使案件可快速地進入實體審理環節，以減少國家和當事人在管轄這一環節上的成本付出。然而，我國對當事人的協議管轄權卻有著嚴格的限制，非常不利于當事人程序選擇權的充分行使。首先，我國規定協議管轄的范圍僅限于合同糾紛，對合同糾紛以外的其他糾紛不得進行協議管轄。而在涉外訴訟中當事人則可對各類財產權益案件適用協議管轄。這種雙軌制的處置辦法把協議管轄區分為國內案件的協議管轄與涉外案件的協議管轄，在國際上都是比較少見的。其次，協議管轄的法院范圍也有限制，即僅限于被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地這五個與爭議有實際聯系的法院。再次，我國國內協議管轄并未承認默示協議管轄，但是對于涉外合同糾紛案件，《民事訴訟法》第245條規定：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。”這樣，又形成了非涉外訴訟與涉外訴訟規則相分離的狀態，似乎有厚此薄彼之嫌，不利于我國法律規則的統一。由此可見，我國現有的協議管轄規則，賦予當事人程序選擇權的權限范圍是非常有限、保守的，在實踐中嚴重限制其實效的發揮，與當今市場經濟要求給予市場主體更多、更廣的自由選擇權的理念相距甚遠。
（三）地域管轄制度對弱勢群體的傾斜性保護欠充分
《民事訴訟法》及許多相關司法解釋，均制定于計劃經濟向市場經濟的轉軌時期，當時那種重管理、重規制的權力本位色彩，不可避免地會反映到地域管轄規則中。因此，民事訴訟管轄制度雖然在“兩便原則”的指導下確定了一些權利性條款，但仍是相當有限的。加之我國地域管轄規則十分強調法律的普遍性而忽視特殊性，對事不對人，重糾紛形態的解決，因此，雖然《民事訴訟法》在被告下落不明、在國外或被監禁、勞動教養等情況下，對原告進行了特殊保護，即遵循“被告就原告”的原則，但是總的來說，對特殊群體的權利還是保護不力。對于不同層次的主體，尤其是那些不便或無力行使訴權的弱勢群體如消費者、被雇傭者、保險人等，立法者并沒有對他們的弱勢地位予以充分地關注，從而設計出與其現狀相適應的管轄規則，并給予特殊的差別對待的傾斜保護。這不能不說是我國地域管轄立法的漏洞所在。
二、我國民事訴訟地域管轄制度之重構
（一）構建我國民事訴訟地域管轄制度應遵循的基本原則
要確保一項法律制度的科學性，首先離不開科學、正確的基本理念與原則的指導。構建科學的民事訴訟地域管轄制度也不例外。構建科學的地域管轄制度，不僅關涉法院審判權的正確行使，而且也關涉當事人訴權能否得到行使以及能否方便當事人進行訴訟。基于此，筆者認為，重構民事訴訟地域管轄制度必須遵循以下基本原則：
⒈便利當事人參與訴訟、行使訴權和便利法院履行審判職責的原則。傳統的“兩便原則”，即便利當事人進行訴訟和便利法院行使審判權，作為我國長期司法實踐經驗的總結，歷來是構建我國民事訴訟地域管轄制度所遵循的基本原則。這種傳統的“兩便原則”雖然強調以便于當事人進行訴訟為其核心內容，但由于“兩便原則”建立在計劃經濟時期具有濃厚的行政管理色彩的司法模式之上，因此，這種“兩便原則”不可避免地帶有濃厚的行政管理的功利主義色彩。在市場經濟新的形勢下，我們要秉著與時俱進的態度，賦予傳統的“兩便原則”以新的內涵，確定一種適應現代訴訟觀念的新“兩便原則”，即便利當事人參與訴訟、行使訴權和便利法院履行審判職責。
在這種新“兩便原則”指導下的民事訴訟地域管轄制度，不僅要“便利當事人起訴、應訴，以及參加其他訴訟活動，減輕當事人長途奔波、來回奔波所造成的精力和時間上的浪費以及由此支出的費用負擔”，③即確保當事人進入民事審判程序的簡便性以及不給當事人增加訟累，而且更重要的是要樹立司法為民、服務司法的理念，把當事人看作是司法的主體，從而真正便利當事人參與訴訟、行使訴權，以通過司法來尋求正義。為此，科學的地域管轄制度要注重對當事人訴權的保障，要承載當事人的共同需求，即民事案件能由一個不偏不倚的法院來公正地進行審理，并且這種公正是以消耗最低的訴訟成本來實現的。同時，還要兼顧便利法院履行審判職責的需要。因為一般說來，便于當事人行使訴權與便于法院履行審判職責是相輔相成的，基本上是一致的。便利法院履行審判職責，“提高了辦案效率，降低了訴訟成本，實際上也就是降低了當事人的訴訟成本，提高了當事人的訴訟效益”。④但是，在兩者發生沖突時，我們應以確保當事人的便利為先，從而構建一個真正司法為民的地域管轄制度。
⒉注重對弱勢群體保護的原則。在當今社會中，人們有著不同的利益需求，并因利益需求之不同又會劃分為不同的人群、階層、集團等等。然而，“一個社會的利益資源總是稀缺的，而人的需要和欲望又總是無止境的，這就形成了利益資源的有限性與人的需要的無限性之間的矛盾”。⑤利益供給的局限性以及社會資源的有限性，必然會引起不同社會群體個別的特殊利益之間的沖突。對于那些經濟實力不強、信息占有量較弱的社會邊緣群體來說，必然會處于社會的弱勢地位。在社會資源的占有上，強勢群體必然會占有較多的份額，而弱勢群體占有的份額則相對較少。因此，法律就得秉承公平正義的原則，針對不同的社會群體，合理地進行利益的調節。對于法律中的正義原則，美國著名法學家羅爾斯曾經明確說過，要保證：
（1）每個人都將具有這樣與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的平等權利；（2）社會和經濟的不平等，使它們被合理地期望適用于每一個人的利益且依附地位和職務向所有人開放。⑥在羅爾斯的見解中，正義分為形式正義與實質正義。形式正義強調對法律的嚴格遵守以及法律的普適性，“法律面前人人平等”。而實質正義則是根據個人以及各群體的能力或實力差別，實行差別對待。因此，對弱勢群體的保護，就不能僅僅強調“一視同仁”的形式正義。這種體現形式正義的法律規則，對于弱勢群體來說，很可能是壓迫性的，而應當以傾斜保護的實質正義的原則來矯正失衡的強弱地位，實現實質意義上的公平與正義。這種追求實質正義，對弱勢群體給予人性關懷的精神，體現在我國民事訴訟地域管轄制度中，就是對消費者、被雇傭者、被保險人等弱勢群體，予以更多的人文關懷，以求使強勢群體與弱勢群體達成一定程度上的和諧。
⒊立法簡明、科學、便于操作的原則。我國目前關于地域管轄制度的規定附有太多的司法解釋，體系過于復雜，結構不合理，可操作性不強，不易為老百姓所理解與掌握。因此，修訂后的《民事訴訟法》在地域管轄制度的構建上應當力求簡明、科學、便于操作。具體來說：第一，法律語言要準確。法律用語、法律條文必須是明確的、具體的，不能含混不清，粗疏籠統，要能夠充分反映和體現立法宗旨與精神。第二，法律語言要簡潔。不能事無巨細，應以高度概括精煉的法律用語來表達。第三，法律要具有易懂性、具有可操作性。法律必須反映人們的需要，符合人們的利益，立法者要懂得自己的老百姓，懂得他們的生活方式。在此基礎上，要盡量使用老百姓容易理解的語言，不要用過于晦澀難懂的文字來表達。因為若法律不能確切地為老百姓所知并理解的話，那么，老百姓就無法根據法律的規定來科學決策自己的行為，同時也將不便于司法者執法，并有效地指導審判實踐。
（二）重構我國地域管轄制度的三點構想
要使我國地域管轄制度科學、合理，就應當遵循上述基本原則，并在具體制度的構建中充分彰顯基本原則所體現的精神。
⒈科學界分一般地域管轄、特殊地域管轄與專屬管轄的關系。《民事訴訟法》通常將地域管轄劃分為三類，即一般地域管轄、特殊地域管轄與專屬管轄。對于此種類型的分類，有些學者持有不同的看法。如有學者主張應當完全刪除《民事訴訟法》關于特殊地域管轄的規定，認為特殊地域管轄的條文弊端過多，“容易使法院之間發生管轄權爭議……容易增加訴訟成本……不利于保護當事人的合法權益”。⑦還有學者則認為，從《民事訴訟法》關于專屬管轄和特殊地域管轄的規定來看，專屬管轄的現有規定已無單獨設置之必要，因為專屬管轄在立法意旨、管轄性質以及適用特點等諸多方面已經與特殊地域管轄大致趨同，因而有必要使專屬管轄并入特殊地域管轄，使其成為特殊地域管轄的一個組成部分。⑧
從以上學者的觀點來看，其主張要么刪除特殊地域管轄，要么主張將專屬管轄并入特殊地域管轄。筆者認為，不能因為特殊地域管轄的現行規定存在著諸多弊端，就因噎廢食，予以徹底刪除。同時，也不能因為特殊地域管轄與專屬管轄存在一些相同之特質，而忽略其差異，盲目地將專屬管轄并入特殊地域管轄。因為一般地域管轄、特殊地域管轄和專屬管轄三者都具有不同的特質，具有一定的邏輯關系，都具有存在的必要性。一般地域管轄在性質上為屬人管轄，以法院轄區與當事人的隸屬關系為標準來確定管轄。而特殊地域管轄和專屬管轄在性質上屬于對事或對物管轄，以訴訟標的物所在地或法律事實所在地作為確定管轄法院的聯結點。其設定目的在于考慮到民事訴訟中某案件在訴訟標的諸要素上具有特殊性，如果遵循普通地域管轄的規則，確定與當事人所在地有轄區隸屬關系的法院為唯一有管轄權的法院，那么，在審判實踐中則不免會發生既不能便利當事人進行訴訟活動，又不能方便法院對這些案件進行審判的情形。⑨因此，為更好地便于當事人經濟、快速地進行訴訟，便于法院更好地審判、合理配置資源，特殊地域管轄與專屬管轄的設置實屬必需。
就特殊地域管轄與一般地域管轄的關系來講，兩者實質上系競合關系。特殊地域管轄的適用并不排斥一般地域管轄的適用，也無適用上的先后之分。也就是說，適用特殊地域管轄的案件，依訴訟標的諸要素所確定的法院固然有管轄權，被告住所地的法院也同時擁有管轄權，兩者之間實際上為一種選擇適用的關系。而具體選擇向哪一個法院起訴，則完全取決于原告的意愿。⑩專屬管轄則是由法律強制規定某類案件只能由特定的法院進行管轄，具有極強的排他性。它不僅排除對一般地域管轄和特殊地域管轄的適用，而且還完全排除了當事人對管轄的協議變更，其實質在于對法院管轄權的確定一律適用法律的規定。具體到《民事訴訟法》以及最高人民法院的司法解釋對特殊地域管轄的規定，卻發現我國特殊地域管轄規定是比較混亂的，沒能科學地界分一般地域管轄與特殊地域管轄的關系。即有些特殊地域管轄中包含了“被告住所地”這一管轄法院聯結點，而有些未包含“被告住所地”聯結點的特殊地域管轄從形式上卻似乎屬于專屬管轄。因此，針對特殊地域管轄規定混亂的狀況，《民事訴訟法》有必要厘清一般地域管轄與特殊地域管轄的關系，刪除特殊地域管轄中關于“被告住所地”作為管轄聯結點的規定，并適用選擇性的連接詞來表示。如因侵權行為提起的訴訟，可由侵權行為地法院管轄。此外，在立法條文上，還要按順序依次表達一般地域管轄、特殊地域管轄與專屬管轄的規定。對在特殊地域管轄中穿插協議管轄內容的現行做法，要予以調整。
⒉進一步完善協議管轄制度。協議管轄是相對于法定管轄而言的，是對法定地域管轄的變通和補充。其強調當事人的意思自治，“是民事訴訟中處分原則的體現，它的設立意味著當事人的處分權進一步擴大，標志著我國民事訴訟制度民主性的進一步增強”。○11然而，隨著社會經濟的發展，我國現有協議管轄的規定顯得有些保守，很多方面還亟待完善。具體建議如下：
（1）明確規定明示協議管轄的形式要件。《民事訴訟法》第25條規定：國內民事訴訟“當事人可以在書面合同中協議選擇”管轄法院；第244條規定涉外民事訴訟當事人“可以用書面協議選擇”管轄法院。這兩條規定一個強調合同這一特定形式，另一個則泛指書面形式，但似乎都允許當事人口頭協議管轄法院。然而，口頭協議“往往無據可查，難以確信，且發生爭議，多是雙方爭執不下，造成法院未審案件，先審管轄，以致拖延訴訟，影響司法效率”。○12因此，單純的口頭協議形式實不可取。而且世界各國大都強調明示管轄之協議應當以文書證明，如《德國民事訴訟法》第38條規定：“此種合意應以書面為之，如以口頭約定，則應以書面證明之。”○13因此，筆者認為，我國必須明確規定民事協議管轄的形式要件，以求統一國內與涉外民事協議管轄的形式要件，同時也與世界各國的通行做法相一致。立法應明確規定：當事人應當采取書面形式協議選擇管轄法院。對于書面形式采取擴大解釋，即包括合同書、訴訟管轄協議書、信件或者數據電文（包括電報、傳真、電子數據交換和電子郵件或者視聽資料等）。對于口頭協議形式，也可借鑒德國的做法，要求采用書面形式來證明。
（2）擴大協議管轄的范圍。擴大協議管轄的范圍主要應從兩個方面著手：第一，擴大協議管轄的案件范圍。從各國民事訴訟法的規定來看，有關協議管轄的案件范圍是比較廣泛的。在大陸法系國家，由于有關人身權訴訟等非財產權益糾紛大都規定為專屬管轄，因此，實際上協議管轄的適用范圍是整個財產之訴，即包括合同糾紛和其他財產權糾紛。而根據《民事訴訟法》的規定，在國內民事訴訟中當事人只能對合同糾紛案件適用協議管轄，其他財產權糾紛案件不能適用協議管轄。作此區分，究其原因在于立法者認為對于合同糾紛來說，當事人在訂立合同時就將協議管轄作為合同條款之一來進行規定，而對于非合同糾紛來說，雙方當事人若在發生糾紛后約定管轄，幾乎是不可能達成協議的，因此，規定的實際意義不大。但是筆者認為，這種觀點是沒有現實依據的。國內民事訴訟協議管轄的范圍僅僅局限于合同案件，而在涉外訴訟中則規定當事人可對各類財產權益案件適用協議管轄。這種雙軌制的處置辦法使得協議管轄區分為國內案件的協議管轄與涉外案件的協議管轄。從形式上看，同屬于私法自治領域的國內案件當事人與涉外案件當事人，在法院管轄實踐中其自由意志作用的范圍以及訴訟權利享有的總量卻出現了不平等。這種規定在國際上都是比較少見的，尤其是在中國“發展社會主義市場經濟的今天，這種不同規定顯然是落伍了，市場經濟要求市場的統一，市場的統一又要求市場規則（包括權利救濟規則）的統一”。○14況且，與涉外訴訟協議管轄一樣，國內案件也存在著默示協議管轄。為此，將國內案件的協議管轄擴展到非合同的財產權糾紛是有必要的。同時，由于合同糾紛以外的其他民事案件即使允許協議管轄，當事人能達成協議的數量也相當少，因而擴大協議管轄案件的適用范圍不會給管轄造成混亂。因此，為更好地擴大與落實當事人的程序選擇權，切實維護當事人的合法權益以及維護訴訟規則適用的統一性，在修訂《民事訴訟法》時有必要擴大非涉外案件協議管轄適用的范圍，將非涉外案件與涉外案件協議管轄規則統一起來，即將其適用范圍擴大到其他財產權益糾紛。第二，擴大協議管轄的法院范圍。根據《民事訴訟法》第25條之規定，國內民商事合同當事人協議選擇管轄法院的范圍僅限于被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地這五個與爭議有實際聯系的法院。對于此立法規定，大多數的學者都要求進一步擴大協議管轄法院的范圍，其中存在兩種不同的看法。一種觀點認為，《民事訴訟法》設立協議管轄的立法本旨主要就是為了使雙方當事人能夠將其爭議提交給他們信賴且方便的法院審理，抑制和克服地方保護主義，如果將當事人協議選擇管轄法院的范圍僅限于與案件有實際聯系的法院，就會影響《民事訴訟法》立法意圖的實現。因此，他們主張取消這五個與案件有實際聯系的可選擇法院的限制，認為只要不違反級別管轄和專屬管轄的規定，當事人可以選擇國內的任何法院。○15另一種觀點則認為，明示協議管轄選擇的范圍要大于目前《民事訴訟法》規定的五個地點的法院。也就是說，既不以與案件有密切聯系為限，使之不同于法定之地域管轄，體現自己的特色；又不能寬泛到選擇任意第一審法院均可之程度，其范圍可限定在與爭議有實際聯系地點的法院。○16對此，筆者同意第二種觀點，即在現行立法的基礎上，進一步擴大協議管轄法院的范圍，同時又并非漫無邊際，與爭議有實際聯系地點的法院最為適宜。因為，協議管轄不同于法定地域管轄，法定地域管轄所確定的聯結點多為與案件有最密切聯系的地點。其確定聯結點考慮了諸多因素如法院履行審判職責的方便度、當事人利用審判的方便性以及對公平、效益的追求。因此，法定地域管轄的規定具有強制性，少有自由度。而協議管轄可以說是對法定地域管轄的一種補充，其立足點傾向于當事人的意思自治。賦予當事人對某些案件享有合意選擇法院的權利，按理說這種權利應當是自由的、寬泛的，任何法院都可以成為當事人選擇的對象，但這畢竟只是一種理想的原初狀態。中國的地域遼闊，不可能不考慮訴訟的方便性、訴訟成本的高低以及案件的查證、執行等可行性問題。因此，將協議選擇法院的范圍限定于與爭議有實際聯系地點的法院，是一種明智、可行的做法。這樣既尊重了當事人的選擇自由，確保了當事人的便利，同時也避免與案件無任何聯系的法院在審理上的不便。
（3）承認默示協議管轄。《民事訴訟法》第245條規定了涉外合同的默示協議管轄，即涉外民事訴訟的被告對人民法院的管轄不提出異議并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。我國非涉外訴訟卻沒有默示協議管轄的規定。因為《民事訴訟法》第36條規定了法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當主動移送有管轄權的法院。這條規定實際上賦予了法院有審查案件是否屬于本院管轄的義務，并且在發現不屬于本法院管轄時，還負有將案件移送有管轄權法院的職責。對法院這種職責的履行，法律為此賦予了當事人對其監督的權利，即管轄異議權。但是，立法在此問題上仍然存在著漏洞：在審判實踐中，法院若出于地方保護主義或其他原因未依法移送案件，而當事人并未提出異議且應訴答辯，在這種情形下，《民事訴訟法》并未明確規定受訴法院是否取得管轄權，若取得管轄權，依據何在？
因此，為適應WTO法制統一原則，確保涉外訴訟與非涉外訴訟的規則統一，應該在非涉外訴訟中承認默示協議管轄來解決立法的漏洞。當前，絕大多數國家對默示協議管轄的規定具有兩種不同的情況。第一種情況是只要被告應訴答辯，該法院就由此具有了管轄權，而不管被告是否知道該法院是否有管轄權，即使其存在過失也是如此。如日本就是如此規定的。第二種情況如德國，在法院告知被告其并沒有管轄權的情況下，被告仍明示同意接受管轄，則產生默示協議管轄的效力。此時，就不會因當事人過失應訴而使得受案法院享有管轄權。考慮到我國當事人法律意識淡薄的現實情況，我們可以借鑒《德意志聯邦共和國民事訴訟法》的規定，“采取有條件地承認默示協議管轄的方式，即在第一審國內或涉外民事訴訟中，如果原告向無管轄權的一審法院起訴，則該受訴法院應當將其沒有管轄權的情況告知被告，然后被告被告知管轄錯誤及后果仍同意應訴答辯或提出反訴的，視為其承認該法院為有管轄權的法院”。○17這樣一方面有利于被告權益的保護，平衡了其與原告的利益；另一方面，也有利于法院辦案，提高訴訟效率。
（4）對協議管轄的限制。當然，任何權利都是有邊界的，不是毫無限制的，當事人協議管轄的權利也是如此。對于經營者與消費者依格式合同成立的管轄協議，法律須作必要的合理限制。因為“在現實生活中，大公司、大企業為了追求自己的利益或者訴訟的便利，往往在格式合同中規定糾紛的管轄法院，將公司的所有的訴訟都集中在總公司所在地”。○18這對無論是在經濟實力上還是在信息占有上均處于弱勢地位的消費者來說，巨額的前期旅費投入就已成為消費者實現訴權的實質障礙。因此，為維護弱勢群體的合法利益，平衡兩造的訴訟權利和義務，避免經營者利用格式合同的方式來選擇對消費者非常不方便的管轄法院，有必要明確規定經營者與消費者依格式合同成立的管轄協議，在其顯失公平時，管轄協議無效。當然，如果管轄協議所選擇的法院的確是在雙方當事人平等、自愿的基礎上所認可的，那么，這種管轄協議則是有效的。
⒊確立保護性管轄，切實加強對弱勢群體的保護。《民事訴訟法》之所以規定一般地域管轄，旨在保護被告的利益和防止原告濫訴以及便于法院執行。而規定特殊地域管轄，在于兼顧原告與被告雙方進行訴訟之方便利益以及便于法院審判。但是，對那些在特殊情況下的原告以及特殊原告如弱勢群體在不便或無力行使訴權時，我國地域管轄立法卻未給予充分的保護。雖然《民事訴訟法》規定了地域管轄的例外情況，即在被告下落不明、在國外、被監禁或被勞動改造等，實行“被告就原告”原則，但結合有關《民事訴訟法》的司法解釋來看，對民事地域管轄制度的規定卻又異常復雜：有些情況，案件只能由原告所在地法院管轄；有些情況，案件又只能由被告住所地法院管轄；而有些情況，原告或被告所在地的法院都有權管轄。如此復雜，對原告訴權的便利行使實難保障。此外，那些弱勢群體如消費者、被雇傭者、被保險人等卻往往由于自身的弱勢，無力支出相應的訴訟成本以及利用足夠的訴訟資源維護自己的合法權益而不得不放棄訴權。就消費者來說，地域管轄規則對消費合同的管轄法院并沒有作出相關的例外規定，而適用一般合同糾紛的管轄規定，即由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。由此，在異地購物或國際購物的消費者，往往在權衡可得利益與所要付出的訴訟成本之比時，打消了用訴訟的方式維護自己合法權益的念頭。原因無它，進入訴訟前所付出的路費、住宿費等等訴訟費用，就已無形地加劇了其與強勢群體———廠家或經營者之間的不平等對抗。
因此，我國的地域管轄制度有必要設立保護性管轄規定，尤其應加強對弱勢群體的保護。所謂保護性管轄，并不是一種新的管轄形式，而只是一般地域管轄和特殊地域管轄的補充，是對原告訴權保護的一種延伸。旨在以增加管轄聯結點“原告所在地法院”為杠桿，來重新分配訴訟成本、訴訟風險在原、被告間的比例，進而對處于特殊情況下的原告以及特殊原告如弱勢群體進行傾斜性保護。具體而言，首先要刪除一般地域管轄中的例外規定，并允許對任何案件都可由被告住所地的法院管轄。其次在構建保護性管轄制度時，則要對原告在何種情況下進行傾斜性保護進行一一列舉。如在被告下落不明、在國外，或原告由于健康原因、身邊有未成年的子女要照顧以及經濟困難等不便、無力行使訴權時，規定原告可向其住所地法院提起訴訟。同樣，對消費者權益、個人雇傭合同、保險合同以及代位權訴訟糾紛，法律也應規定可由消費者慣常居所地、受雇者慣常工作地、保單持有人、被保險人或者受益人住所地、債權人住所地的法院管轄。如此規定將使我國的地域管轄制度更加人性化，更能有效地發揮其訴權保障功能。
注釋：
①參見常怡主編：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1994年版，第68頁。
②參見柴發邦主編：《中國民事訴訟法》，中國人民公安大學出版社1992年版，第146頁。
③④⒁⒃參見黃川：《民事訴訟管轄研究》，中國法制出版社2001年版，第47—48頁，第182頁，第190頁，第192-193頁。
⑤周世中：《法的合理性研究》，山東人民出版社2004年版，第182頁。
⑥參見[美]約翰？羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第56頁。
⑦參見葉向東：《關于完善我國民事訴訟法幾個問題的探討》，《政法論壇》1997年第5期。
⑧參見趙鋼：《專屬管轄與特殊地域管轄趨同論》，《法學研究》1998年第1期。
⑨⑩參見占善剛：《試論民事訴訟特殊地域管轄之立法缺失及其完善》，《法學》1999年第8期。
⑾江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第86頁。
⑿參見馮建平：《協議管轄制度的立法完善》，http://WWW.chinacout.org/public/detail.php？ id=12171.
⒀《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，謝懷栻譯，中國法制出版社2001年版，第7-8頁。
⒂參見章武生：《論國內民事案件協議管轄的條件》，《現代法學》1994年第1期。
⒄⒅姜啟波、孫邦清：《訴訟管轄》，人民法院出版社2005年版，第62頁。
廖永安：湘潭大學法學院教授、博士生導師
民事訴訟管轄是民事糾紛進入法院首先需要明確的一個問題。公正合理的民事訴訟管轄制度不僅有利于訴訟的順利進行和案件公正、及時地處理，確保司法權威，而且對當事人訴權的保障也具有不可忽視的意義。然而，由于《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）制訂于20世紀90年代初，隨著社會、經濟的不斷發展，原有立法粗疏的弊端日漸明顯，其中民事訴訟中管轄的有些規定已越來越不能適應社會發展的需要，以致造成了司法實踐中管轄混亂、無序的局面。基于此，筆者擬就民事訴訟管轄制度中的核心內容之一———地域管轄制度———作一粗淺探討，以求教于專家同仁。
一、我國民事訴訟地域管轄制度之缺陷縱觀我國民事訴訟地域管轄之立法規定，我們不難看出，我國地域管轄制度尚存在不少的問題。具體來說，主要表現在以下幾個方面：
（一）地域管轄制度的立法體系欠科學，條款之間邏輯混亂 ⒈從外觀上看，地域管轄條文不利于民眾把握和理解。1991年《民事訴訟法》第24-25條對地域管轄制度作了基本的規定。由于這些規定都比較原則、可操作性不強，且嚴重滯后于社會生活的發展，因此，最高人民法院頒布了大量的司法解釋對有些地域管轄規則的外延重新進行了界定，并以此來指導司法實踐。客觀地說，最高人民法院的司法解釋對于審判工作的順利開展起了十分重要的作用。但是，大量的司法解釋往往不可避免地會導致地域管轄的規定十分龐雜且分布分散，難以被普通民眾所了解、掌握。與外國民事訴訟法如《日本民事訴訟法》、《俄羅斯民事訴訟法》相比，我們不難發現，外國民事訴訟法條文安排與我國有一點不同，即其在第ⅹ條之后都會有本條款所述內容的介紹。這種結構安排往往使人一目了然，老百姓很快就可以查找到其想了解的條款。而我國的法律條款則是一條接一條，不作任何細致說明，尤其是司法解釋，總給人一種雜亂無章的感覺。這使得普通老百姓在面對如此排列緊密又無任何指示性條款的法律規則時，往往不知從何處著手。這不能不說是我們立法的一大缺陷。
⒉一般地域管轄與特殊地域管轄邏輯關系混亂。一般地域管轄又稱普通管轄或一般管轄，是指以當事人的住所地與法院轄區的關系來確定管轄法院；①特殊地域管轄是指以訴訟標的所在地或引起民事法律關系發生、變更、消滅的法律事實所在地為標準確定的管轄。②具體就《民事訴訟法》以及最高人民法院的司法解釋對特殊地域管轄的規定而言，我們可以看出，《民事訴訟法》第24條、26條、27條、28條、29條、30條、31條所規定的合同糾紛案件、保險合同糾紛案件、票據糾紛案件、運輸合同糾紛案件、侵權行為案件、交通事故請求損害賠償案件、海事損害事故請求損害賠償案件以及司法解釋所規定的農業承包合同案件、產品質量損害賠償案件，這九種特殊地域管轄都將被告住所地作為法院管轄地。而對于海難救助費用案件、共同海損案件、聯營合同案件、債權人申請支付令案件、訴前財產保全案件以及擔保合同這六種特殊地域管轄案件則沒有將被告住所地作為管轄聯結點，似乎就這六類案件而言，原告是無權選擇被告住所地法院作為管轄法院的。由此不難看出，《民事訴訟法》以及相關的司法解釋中對一般地域管轄和特殊地域管轄的規定邏輯不清，比較混亂。在有些特殊地域管轄的規定中包含了一般地域管轄的內容，還有些特殊地域管轄從形式上看卻似乎屬于專屬管轄，但與專屬管轄的立法本意又不符。因此，我國法律有進一步厘清并科學界定一般地域管轄和特殊地域管轄邏輯關系之必要。
⒊某些條文在結構安排上有欠妥當。《民事訴訟法》對地域管轄的規定大致是按照一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄的順序來安排的。但是在特殊地域管轄中，卻穿插了第25條協議管轄的內容。將其放在合同糾紛之后，是否意味法律允許所有的合同糾紛都可以協議管轄？從立法的意旨來看，似乎并非如此。另外，將其放在特殊管轄條款之中，是否也意味著協議管轄屬于特殊管轄的范疇？但立法的本意并非如此。由此可見，現行立法的這種結構安排實在欠妥，容易引起歧義。
（二）地域管轄制度對當事人程序性權利的保護欠周到目前在我國法院受理的民事案件中，關于管轄權異議的案件占有很大比例，在有些法院中甚至達到了80%以上。之所以出現這種狀況，除我國地域管轄立法不完善、法律規定不明確以外，在很大程度上與我國地域管轄規則對當事人程序性權利的保護欠周到不無關聯，其中突出的表現就在于我國地域管轄規則對協議管轄予以過多的限制。
允許當事人協議選擇地域管轄法院，是當事人享有程序性選擇權的一種表現。通過賦予當事人選擇法院的自主權，可使雙方當事人選擇雙方都認可的法院，從而可以避免和減少管轄權沖突，使案件可快速地進入實體審理環節，以減少國家和當事人在管轄這一環節上的成本付出。然而，我國對當事人的協議管轄權卻有著嚴格的限制，非常不利于當事人程序選擇權的充分行使。首先，我國規定協議管轄的范圍僅限于合同糾紛，對合同糾紛以外的其他糾紛不得進行協議管轄。而在涉外訴訟中當事人則可對各類財產權益案件適用協議管轄。這種雙軌制的處置辦法把協議管轄區分為國內案件的協議管轄與涉外案件的協議管轄，在國際上都是比較少見的。其次，協議管轄的法院范圍也有限制，即僅限于被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地這五個與爭議有實際聯系的法院。再次，我國國內協議管轄并未承認默示協議管轄，但是對于涉外合同糾紛案件，《民事訴訟法》第245條規定：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。”這樣，又形成了非涉外訴訟與涉外訴訟規則相分離的狀態，似乎有厚此薄彼之嫌，不利于我國法律規則的統一。由此可見，我國現有的協議管轄規則，賦予當事人程序選擇權的權限范圍是非常有限、保守的，在實踐中嚴重限制其實效的發揮，與當今市場經濟要求給予市場主體更多、更廣的自由選擇權的理念相距甚遠。
（三）地域管轄制度對弱勢群體的傾斜性保護欠充分《民事訴訟法》及許多相關司法解釋，均制定于計劃經濟向市場經濟的轉軌時期，當時那種重管理、重規制的權力本位色彩，不可避免地會反映到地域管轄規則中。因此，民事訴訟管轄制度雖然在“兩便原則”的指導下確定了一些權利性條款，但仍是相當有限的。加之我國地域管轄規則十分強調法律的普遍性而忽視特殊性，對事不對人，重糾紛形態的解決，因此，雖然《民事訴訟法》在被告下落不明、在國外或被監禁、勞動教養等情況下，對原告進行了特殊保護，即遵循“被告就原告”的原則，但是總的來說，對特殊群體的權利還是保護不力。對于不同層次的主體，尤其是那些不便或無力行使訴權的弱勢群體如消費者、被雇傭者、保險人等，立法者并沒有對他們的弱勢地位予以充分地關注，從而設計出與其現狀相適應的管轄規則，并給予特殊的差別對待的傾斜保護。這不能不說是我國地域管轄立法的漏洞所在。
二、我國民事訴訟地域管轄制度之重構 （一）構建我國民事訴訟地域管轄制度應遵循的基本原則要確保一項法律制度的科學性，首先離不開科學、正確的基本理念與原則的指導。構建科學的民事訴訟地域管轄制度也不例外。構建科學的地域管轄制度，不僅關涉法院審判權的正確行使，而且也關涉當事人訴權能否得到行使以及能否方便當事人進行訴訟。基于此，筆者認為，重構民事訴訟地域管轄制度必須遵循以下基本原則：
⒈便利當事人參與訴訟、行使訴權和便利法院履行審判職責的原則。傳統的“兩便原則”，即便利當事人進行訴訟和便利法院行使審判權，作為我國長期司法實踐經驗的總結，歷來是構建我國民事訴訟地域管轄制度所遵循的基本原則。這種傳統的“兩便原則”雖然強調以便于當事人進行訴訟為其核心內容，但由于“兩便原則”建立在計劃經濟時期具有濃厚的行政管理色彩的司法模式之上，因此，這種“兩便原則”不可避免地帶有濃厚的行政管理的功利主義色彩。在市場經濟新的形勢下，我們要秉著與時俱進的態度，賦予傳統的“兩便原則”以新的內涵，確定一種適應現代訴訟觀念的新“兩便原則”，即便利當事人參與訴訟、行使訴權和便利法院履行審判職責。
在這種新“兩便原則”指導下的民事訴訟地域管轄制度，不僅要“便利當事人起訴、應訴，以及參加其他訴訟活動，減輕當事人長途奔波、來回奔波所造成的精力和時間上的浪費以及由此支出的費用負擔”，③即確保當事人進入民事審判程序的簡便性以及不給當事人增加訟累，而且更重要的是要樹立司法為民、服務司法的理念，把當事人看作是司法的主體，從而真正便利當事人參與訴訟、行使訴權，以通過司法來尋求正義。為此，科學的地域管轄制度要注重對當事人訴權的保障，要承載當事人的共同需求，即民事案件能由一個不偏不倚的法院來公正地進行審理，并且這種公正是以消耗最低的訴訟成本來實現的。同時，還要兼顧便利法院履行審判職責的需要。因為一般說來，便于當事人行使訴權與便于法院履行審判職責是相輔相成的，基本上是一致的。便利法院履行審判職責，“提高了辦案效率，降低了訴訟成本，實際上也就是降低了當事人的訴訟成本，提高了當事人的訴訟效益”。④但是，在兩者發生沖突時，我們應以確保當事人的便利為先，從而構建一個真正司法為民的地域管轄制度。
⒉注重對弱勢群體保護的原則。在當今社會中，人們有著不同的利益需求，并因利益需求之不同又會劃分為不同的人群、階層、集團等等。然而，“一個社會的利益資源總是稀缺的，而人的需要和欲望又總是無止境的，這就形成了利益資源的有限性與人的需要的無限性之間的矛盾”。⑤利益供給的局限性以及社會資源的有限性，必然會引起不同社會群體個別的特殊利益之間的沖突。對于那些經濟實力不強、信息占有量較弱的社會邊緣群體來說，必然會處于社會的弱勢地位。在社會資源的占有上，強勢群體必然會占有較多的份額，而弱勢群體占有的份額則相對較少。因此，法律就得秉承公平正義的原則，針對不同的社會群體，合理地進行利益的調節。對于法律中的正義原則，美國著名法學家羅爾斯曾經明確說過，要保證：
（1）每個人都將具有這樣與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的平等權利；（2）社會和經濟的不平等，使它們被合理地期望適用于每一個人的利益且依附地位和職務向所有人開放。⑥在羅爾斯的見解中，正義分為形式正義與實質正義。形式正義強調對法律的嚴格遵守以及法律的普適性，“法律面前人人平等”。而實質正義則是根據個人以及各群體的能力或實力差別，實行差別對待。因此，對弱勢群體的保護，就不能僅僅強調“一視同仁”的形式正義。這種體現形式正義的法律規則，對于弱勢群體來說，很可能是壓迫性的，而應當以傾斜保護的實質正義的原則來矯正失衡的強弱地位，實現實質意義上的公平與正義。這種追求實質正義，對弱勢群體給予人性關懷的精神，體現在我國民事訴訟地域管轄制度中，就是對消費者、被雇傭者、被保險人等弱勢群體，予以更多的人文關懷，以求使強勢群體與弱勢群體達成一定程度上的和諧。
⒊立法簡明、科學、便于操作的原則。我國目前關于地域管轄制度的規定附有太多的司法解釋，體系過于復雜，結構不合理，可操作性不強，不易為老百姓所理解與掌握。因此，修訂后的《民事訴訟法》在地域管轄制度的構建上應當力求簡明、科學、便于操作。具體來說：第一，法律語言要準確。法律用語、法律條文必須是明確的、具體的，不能含混不清，粗疏籠統，要能夠充分反映和體現立法宗旨與精神。第二，法律語言要簡潔。不能事無巨細，應以高度概括精煉的法律用語來表達。第三，法律要具有易懂性、具有可操作性。法律必須反映人們的需要，符合人們的利益，立法者要懂得自己的老百姓，懂得他們的生活方式。在此基礎上，要盡量使用老百姓容易理解的語言，不要用過于晦澀難懂的文字來表達。因為若法律不能確切地為老百姓所知并理解的話，那么，老百姓就無法根據法律的規定來科學決策自己的行為，同時也將不便于司法者執法，并有效地指導審判實踐。
（二）重構我國地域管轄制度的三點構想 要使我國地域管轄制度科學、合理，就應當遵循上述基本原則，并在具體制度的構建中充分彰顯基本原則所體現的精神。
⒈科學界分一般地域管轄、特殊地域管轄與專屬管轄的關系。《民事訴訟法》通常將地域管轄劃分為三類，即一般地域管轄、特殊地域管轄與專屬管轄。對于此種類型的分類，有些學者持有不同的看法。如有學者主張應當完全刪除《民事訴訟法》關于特殊地域管轄的規定，認為特殊地域管轄的條文弊端過多，“容易使法院之間發生管轄權爭議……容易增加訴訟成本……不利于保護當事人的合法權益”。⑦還有學者則認為，從《民事訴訟法》關于專屬管轄和特殊地域管轄的規定來看，專屬管轄的現有規定已無單獨設置之必要，因為專屬管轄在立法意旨、管轄性質以及適用特點等諸多方面已經與特殊地域管轄大致趨同，因而有必要使專屬管轄并入特殊地域管轄，使其成為特殊地域管轄的一個組成部分。⑧
從以上學者的觀點來看，其主張要么刪除特殊地域管轄，要么主張將專屬管轄并入特殊地域管轄。筆者認為，不能因為特殊地域管轄的現行規定存在著諸多弊端，就因噎廢食，予以徹底刪除。同時，也不能因為特殊地域管轄與專屬管轄存在一些相同之特質，而忽略其差異，盲目地將專屬管轄并入特殊地域管轄。因為一般地域管轄、特殊地域管轄和專屬管轄三者都具有不同的特質，具有一定的邏輯關系，都具有存在的必要性。一般地域管轄在性質上為屬人管轄，以法院轄區與當事人的隸屬關系為標準來確定管轄。而特殊地域管轄和專屬管轄在性質上屬于對事或對物管轄，以訴訟標的物所在地或法律事實所在地作為確定管轄法院的聯結點。其設定目的在于考慮到民事訴訟中某案件在訴訟標的諸要素上具有特殊性，如果遵循普通地域管轄的規則，確定與當事人所在地有轄區隸屬關系的法院為唯一有管轄權的法院，那么，在審判實踐中則不免會發生既不能便利當事人進行訴訟活動，又不能方便法院對這些案件進行審判的情形。⑨因此，為更好地便于當事人經濟、快速地進行訴訟，便于法院更好地審判、合理配置資源，特殊地域管轄與專屬管轄的設置實屬必需。
就特殊地域管轄與一般地域管轄的關系來講，兩者實質上系競合關系。特殊地域管轄的適用并不排斥一般地域管轄的適用，也無適用上的先后之分。也就是說，適用特殊地域管轄的案件，依訴訟標的諸要素所確定的法院固然有管轄權，被告住所地的法院也同時擁有管轄權，兩者之間實際上為一種選擇適用的關系。而具體選擇向哪一個法院起訴，則完全取決于原告的意愿。⑩專屬管轄則是由法律強制規定某類案件只能由特定的法院進行管轄，具有極強的排他性。它不僅排除對一般地域管轄和特殊地域管轄的適用，而且還完全排除了當事人對管轄的協議變更，其實質在于對法院管轄權的確定一律適用法律的規定。具體到《民事訴訟法》以及最高人民法院的司法解釋對特殊地域管轄的規定，卻發現我國特殊地域管轄規定是比較混亂的，沒能科學地界分一般地域管轄與特殊地域管轄的關系。即有些特殊地域管轄中包含了“被告住所地”這一管轄法院聯結點，而有些未包含“被告住所地”聯結點的特殊地域管轄從形式上卻似乎屬于專屬管轄。因此，針對特殊地域管轄規定混亂的狀況，《民事訴訟法》有必要厘清一般地域管轄與特殊地域管轄的關系，刪除特殊地域管轄中關于“被告住所地”作為管轄聯結點的規定，并適用選擇性的連接詞來表示。如因侵權行為提起的訴訟，可由侵權行為地法院管轄。此外，在立法條文上，還要按順序依次表達一般地域管轄、特殊地域管轄與專屬管轄的規定。對在特殊地域管轄中穿插協議管轄內容的現行做法，要予以調整。
⒉進一步完善協議管轄制度。協議管轄是相對于法定管轄而言的，是對法定地域管轄的變通和補充。其強調當事人的意思自治，“是民事訴訟中處分原則的體現，它的設立意味著當事人的處分權進一步擴大，標志著我國民事訴訟制度民主性的進一步增強”。○11然而，隨著社會經濟的發展，我國現有協議管轄的規定顯得有些保守，很多方面還亟待完善。具體建議如下：
（1）明確規定明示協議管轄的形式要件。《民事訴訟法》第25條規定：國內民事訴訟“當事人可以在書面合同中協議選擇”管轄法院；第244條規定涉外民事訴訟當事人“可以用書面協議選擇”管轄法院。這兩條規定一個強調合同這一特定形式，另一個則泛指書面形式，但似乎都允許當事人口頭協議管轄法院。然而，口頭協議“往往無據可查，難以確信，且發生爭議，多是雙方爭執不下，造成法院未審案件，先審管轄，以致拖延訴訟，影響司法效率”。○12因此，單純的口頭協議形式實不可取。而且世界各國大都強調明示管轄之協議應當以文書證明，如《德國民事訴訟法》第38條規定：“此種合意應以書面為之，如以口頭約定，則應以書面證明之。”○13因此，筆者認為，我國必須明確規定民事協議管轄的形式要件，以求統一國內與涉外民事協議管轄的形式要件，同時也與世界各國的通行做法相一致。立法應明確規定：當事人應當采取書面形式協議選擇管轄法院。對于書面形式采取擴大解釋，即包括合同書、訴訟管轄協議書、信件或者數據電文（包括電報、傳真、電子數據交換和電子郵件或者視聽資料等）。對于口頭協議形式，也可借鑒德國的做法，要求采用書面形式來證明。
（2）擴大協議管轄的范圍。擴大協議管轄的范圍主要應從兩個方面著手：第一，擴大協議管轄的案件范圍。從各國民事訴訟法的規定來看，有關協議管轄的案件范圍是比較廣泛的。在大陸法系國家，由于有關人身權訴訟等非財產權益糾紛大都規定為專屬管轄，因此，實際上協議管轄的適用范圍是整個財產之訴，即包括合同糾紛和其他財產權糾紛。而根據《民事訴訟法》的規定，在國內民事訴訟中當事人只能對合同糾紛案件適用協議管轄，其他財產權糾紛案件不能適用協議管轄。作此區分，究其原因在于立法者認為對于合同糾紛來說，當事人在訂立合同時就將協議管轄作為合同條款之一來進行規定，而對于非合同糾紛來說，雙方當事人若在發生糾紛后約定管轄，幾乎是不可能達成協議的，因此，規定的實際意義不大。但是筆者認為，這種觀點是沒有現實依據的。國內民事訴訟協議管轄的范圍僅僅局限于合同案件，而在涉外訴訟中則規定當事人可對各類財產權益案件適用協議管轄。這種雙軌制的處置辦法使得協議管轄區分為國內案件的協議管轄與涉外案件的協議管轄。從形式上看，同屬于私法自治領域的國內案件當事人與涉外案件當事人，在法院管轄實踐中其自由意志作用的范圍以及訴訟權利享有的總量卻出現了不平等。這種規定在國際上都是比較少見的，尤其是在中國“發展社會主義市場經濟的今天，這種不同規定顯然是落伍了，市場經濟要求市場的統一，市場的統一又要求市場規則（包括權利救濟規則）的統一”。○14況且，與涉外訴訟協議管轄一樣，國內案件也存在著默示協議管轄。為此，將國內案件的協議管轄擴展到非合同的財產權糾紛是有必要的。同時，由于合同糾紛以外的其他民事案件即使允許協議管轄，當事人能達成協議的數量也相當少，因而擴大協議管轄案件的適用范圍不會給管轄造成混亂。因此，為更好地擴大與落實當事人的程序選擇權，切實維護當事人的合法權益以及維護訴訟規則適用的統一性，在修訂《民事訴訟法》時有必要擴大非涉外案件協議管轄適用的范圍，將非涉外案件與涉外案件協議管轄規則統一起來，即將其適用范圍擴大到其他財產權益糾紛。第二，擴大協議管轄的法院范圍。根據《民事訴訟法》第25條之規定，國內民商事合同當事人協議選擇管轄法院的范圍僅限于被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地這五個與爭議有實際聯系的法院。對于此立法規定，大多數的學者都要求進一步擴大協議管轄法院的范圍，其中存在兩種不同的看法。一種觀點認為，《民事訴訟法》設立協議管轄的立法本旨主要就是為了使雙方當事人能夠將其爭議提交給他們信賴且方便的法院審理，抑制和克服地方保護主義，如果將當事人協議選擇管轄法院的范圍僅限于與案件有實際聯系的法院，就會影響《民事訴訟法》立法意圖的實現。因此，他們主張取消這五個與案件有實際聯系的可選擇法院的限制，認為只要不違反級別管轄和專屬管轄的規定，當事人可以選擇國內的任何法院。○15另一種觀點則認為，明示協議管轄選擇的范圍要大于目前《民事訴訟法》規定的五個地點的法院。也就是說，既不以與案件有密切聯系為限，使之不同于法定之地域管轄，體現自己的特色；又不能寬泛到選擇任意第一審法院均可之程度，其范圍可限定在與爭議有實際聯系地點的法院。○16對此，筆者同意第二種觀點，即在現行立法的基礎上，進一步擴大協議管轄法院的范圍，同時又并非漫無邊際，與爭議有實際聯系地點的法院最為適宜。因為，協議管轄不同于法定地域管轄，法定地域管轄所確定的聯結點多為與案件有最密切聯系的地點。其確定聯結點考慮了諸多因素如法院履行審判職責的方便度、當事人利用審判的方便性以及對公平、效益的追求。因此，法定地域管轄的規定具有強制性，少有自由度。而協議管轄可以說是對法定地域管轄的一種補充，其立足點傾向于當事人的意思自治。賦予當事人對某些案件享有合意選擇法院的權利，按理說這種權利應當是自由的、寬泛的，任何法院都可以成為當事人選擇的對象，但這畢竟只是一種理想的原初狀態。中國的地域遼闊，不可能不考慮訴訟的方便性、訴訟成本的高低以及案件的查證、執行等可行性問題。因此，將協議選擇法院的范圍限定于與爭議有實際聯系地點的法院，是一種明智、可行的做法。這樣既尊重了當事人的選擇自由，確保了當事人的便利，同時也避免與案件無任何聯系的法院在審理上的不便。
（3）承認默示協議管轄。《民事訴訟法》第245條規定了涉外合同的默示協議管轄，即涉外民事訴訟的被告對人民法院的管轄不提出異議并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。我國非涉外訴訟卻沒有默示協議管轄的規定。因為《民事訴訟法》第36條規定了法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當主動移送有管轄權的法院。這條規定實際上賦予了法院有審查案件是否屬于本院管轄的義務，并且在發現不屬于本法院管轄時，還負有將案件移送有管轄權法院的職責。對法院這種職責的履行，法律為此賦予了當事人對其監督的權利，即管轄異議權。但是，立法在此問題上仍然存在著漏洞：在審判實踐中，法院若出于地方保護主義或其他原因未依法移送案件，而當事人并未提出異議且應訴答辯，在這種情形下，《民事訴訟法》并未明確規定受訴法院是否取得管轄權，若取得管轄權，依據何在？
因此，為適應WTO法制統一原則，確保涉外訴訟與非涉外訴訟的規則統一，應該在非涉外訴訟中承認默示協議管轄來解決立法的漏洞。當前，絕大多數國家對默示協議管轄的規定具有兩種不同的情況。第一種情況是只要被告應訴答辯，該法院就由此具有了管轄權，而不管被告是否知道該法院是否有管轄權，即使其存在過失也是如此。如日本就是如此規定的。第二種情況如德國，在法院告知被告其并沒有管轄權的情況下，被告仍明示同意接受管轄，則產生默示協議管轄的效力。此時，就不會因當事人過失應訴而使得受案法院享有管轄權。考慮到我國當事人法律意識淡薄的現實情況，我們可以借鑒《德意志聯邦共和國民事訴訟法》的規定，“采取有條件地承認默示協議管轄的方式，即在第一審國內或涉外民事訴訟中，如果原告向無管轄權的一審法院起訴，則該受訴法院應當將其沒有管轄權的情況告知被告，然后被告被告知管轄錯誤及后果仍同意應訴答辯或提出反訴的，視為其承認該法院為有管轄權的法院”。○17這樣一方面有利于被告權益的保護，平衡了其與原告的利益；另一方面，也有利于法院辦案，提高訴訟效率。
（4）對協議管轄的限制。當然，任何權利都是有邊界的，不是毫無限制的，當事人協議管轄的權利也是如此。對于經營者與消費者依格式合同成立的管轄協議，法律須作必要的合理限制。因為“在現實生活中，大公司、大企業為了追求自己的利益或者訴訟的便利，往往在格式合同中規定糾紛的管轄法院，將公司的所有的訴訟都集中在總公司所在地”。○18這對無論是在經濟實力上還是在信息占有上均處于弱勢地位的消費者來說，巨額的前期旅費投入就已成為消費者實現訴權的實質障礙。因此，為維護弱勢群體的合法利益，平衡兩造的訴訟權利和義務，避免經營者利用格式合同的方式來選擇對消費者非常不方便的管轄法院，有必要明確規定經營者與消費者依格式合同成立的管轄協議，在其顯失公平時，管轄協議無效。當然，如果管轄協議所選擇的法院的確是在雙方當事人平等、自愿的基礎上所認可的，那么，這種管轄協議則是有效的。
⒊確立保護性管轄，切實加強對弱勢群體的保護。《民事訴訟法》之所以規定一般地域管轄，旨在保護被告的利益和防止原告濫訴以及便于法院執行。而規定特殊地域管轄，在于兼顧原告與被告雙方進行訴訟之方便利益以及便于法院審判。但是，對那些在特殊情況下的原告以及特殊原告如弱勢群體在不便或無力行使訴權時，我國地域管轄立法卻未給予充分的保護。雖然《民事訴訟法》規定了地域管轄的例外情況，即在被告下落不明、在國外、被監禁或被勞動改造等，實行“被告就原告”原則，但結合有關《民事訴訟法》的司法解釋來看，對民事地域管轄制度的規定卻又異常復雜：有些情況，案件只能由原告所在地法院管轄；有些情況，案件又只能由被告住所地法院管轄；而有些情況，原告或被告所在地的法院都有權管轄。如此復雜，對原告訴權的便利行使實難保障。此外，那些弱勢群體如消費者、被雇傭者、被保險人等卻往往由于自身的弱勢，無力支出相應的訴訟成本以及利用足夠的訴訟資源維護自己的合法權益而不得不放棄訴權。就消費者來說，地域管轄規則對消費合同的管轄法院并沒有作出相關的例外規定，而適用一般合同糾紛的管轄規定，即由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。由此，在異地購物或國際購物的消費者，往往在權衡可得利益與所要付出的訴訟成本之比時，打消了用訴訟的方式維護自己合法權益的念頭。原因無它，進入訴訟前所付出的路費、住宿費等等訴訟費用，就已無形地加劇了其與強勢群體———廠家或經營者之間的不平等對抗。
因此，我國的地域管轄制度有必要設立保護性管轄規定，尤其應加強對弱勢群體的保護。所謂保護性管轄，并不是一種新的管轄形式，而只是一般地域管轄和特殊地域管轄的補充，是對原告訴權保護的一種延伸。旨在以增加管轄聯結點“原告所在地法院”為杠桿，來重新分配訴訟成本、訴訟風險在原、被告間的比例，進而對處于特殊情況下的原告以及特殊原告如弱勢群體進行傾斜性保護。具體而言，首先要刪除一般地域管轄中的例外規定，并允許對任何案件都可由被告住所地的法院管轄。其次在構建保護性管轄制度時，則要對原告在何種情況下進行傾斜性保護進行一一列舉。如在被告下落不明、在國外，或原告由于健康原因、身邊有未成年的子女要照顧以及經濟困難等不便、無力行使訴權時，規定原告可向其住所地法院提起訴訟。同樣，對消費者權益、個人雇傭合同、保險合同以及代位權訴訟糾紛，法律也應規定可由消費者慣常居所地、受雇者慣常工作地、保單持有人、被保險人或者受益人住所地、債權人住所地的法院管轄。如此規定將使我國的地域管轄制度更加人性化，更能有效地發揮其訴權保障功能。
注釋：
①參見常怡主編：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1994年版，第68頁。
②參見柴發邦主編：《中國民事訴訟法》，中國人民公安大學出版社1992年版，第146頁。
③④⒁⒃參見黃川：《民事訴訟管轄研究》，中國法制出版社2001年版，第47—48頁，第182頁，第190頁，第192-193頁。
⑤周世中：《法的合理性研究》，山東人民出版社2004年版，第182頁。
⑥參見[美]約翰？羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第56頁。
⑦參見葉向東：《關于完善我國民事訴訟法幾個問題的探討》，《政法論壇》1997年第5期。
⑧參見趙鋼：《專屬管轄與特殊地域管轄趨同論》，《法學研究》1998年第1期。
⑨⑩參見占善剛：《試論民事訴訟特殊地域管轄之立法缺失及其完善》，《法學》1999年第8期。
⑾江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第86頁。
⑿參見馮建平：《協議管轄制度的立法完善》，http://WWW.chinacout.org/public/detail.php？ id=12171.
⒀《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，謝懷栻譯，中國法制出版社2001年版，第7-8頁。
⒂參見章武生：《論國內民事案件協議管轄的條件》，《現代法學》1994年第1期。
⒄⒅姜啟波、孫邦清：《訴訟管轄》，人民法院出版社2005年版，第62頁。
原載于法大民商經濟法律網
湘潭大學法學院教授、博士生導師•廖永安
