這時，出租車司機說汽車站快到了，但李文臣叫司機再往前走。司機又對李文臣說“你想找小姐我可以給你找?！钡懘笸秊榈睦钗某既徊活?，對司機說“快開你的車，小心你的車?！?/DIV>
司機聞言就不再說話了。小薇見狀就用腳踢車子，拼命大叫救命，并向司機求救。司機便叫李文臣不要這樣，但李文臣絲毫沒有理會。最后，李文臣就在出租車里，當著司機的面，將掙扎得沒有力氣的小薇強奸了。而這期間，司機既沒有出手阻止，也沒有報警。事后，李文臣將小薇趕下車，自己也揚長而去。
我覺得他是不構成（強奸罪）的！為什么這么說呢？這里邊，他（司機）和那個姓李的——那個乘客之間，他們兩個之間沒有共同的故意，這個是本案的最關鍵的一點。就說他們沒有形成，就在這個強奸的問題上，他們沒有形成一個共同的故意，事前也沒有，事中也沒有。
這三點意思表達呢，能夠清楚的看出來，這個司機在對這個被害人的這個（被）性侵犯的這個問題上，和這個男的（李某）沒有任何共同的故意。所以說呢，他們兩個形成不了共同的犯罪。在主觀上沒有共同的故意，客觀上也沒有共同的行為。司機就開他的車，他也沒有通過兩個人的共同的行為對這個女的造成侵害，他（司機）也沒有。
再一個呢，就是昨天說這個的，司機夠不夠成從犯、脅從犯？我覺得根本就夠不上！從犯也好，脅從犯也好，都是在共同犯罪的前提下，根據犯罪的地位和作用，做劃分的。如果說他們兩個，就根本就，前提就構不成犯罪，那么他們兩個也就構不上是共同犯罪，司機也就是談不上是從犯還是脅從犯。
再有一個是關于司機的義務。司機呢，你有沒有，就是你在民法上，你有義務把這個女的安全地送達到目的地，但這格義務呢，僅是一個民事上的義務。我民事上有義務把她送達到目的地，但是你不能因為他違反了民事義務或者是他違約了，就追究他刑事責任，這個是不行的！
實際上說對于這個女的來說，她民事上可以有兩個人來要求賠償：一個是要求對她性侵犯的這個人，侵權；再有一個就是要求這個司機違約。實際上是個司機說到底，他就是一個違約，他沒有按照合同約定把這個女的安全的送達到目的地。不能說他違約了，就追究他的刑事責任；也不能說你（司機）辦的這個事情違背道德了，我就用刑事方式來制裁你，這個也說不過去。
其他犯罪，這個司機也構不上！因為這個車內就這么一起刑事行為，就這么一起強奸行為。這個司機，他本身也沒有其他行為。犯罪是以行為來定的。他（司機）沒有其他行為，他就夠不上其他犯罪。
我覺得犯罪行為本身就包括作為和不作為嘛！這個司機和乘客之間有這樣的法律關系，那么他就有作為的義務，他沒有作為，而這個沒有作為也構成犯罪的一種。而且他放任這個犯罪結果的發生，（并且實際上）它也是發生了這個犯罪結果了?。∥艺J為他應該符合那個犯罪構成的犯罪要件！
首先說呢，這個根據刑法規定，不作為的犯罪呢，必須有刑法明文規定才能構成犯罪！對于一個強奸罪來說，你不可能說不作為能構成強奸罪！這個刑法沒有這方面規定。沒有這方面規定，你就不能去這樣實施運作。
哈哈。。。那你說他倆都跟開了，都單獨犯罪，單獨犯罪。那你說這個司機還構成什么犯罪？他（司機）主觀上沒有強奸這個女的的故意，客觀上沒有這個行為，你說他單獨構成什么犯罪？
我談一點??！打斷你一下，不禮貌，可以嗎？我談一點這個意見，就你們倆爭論的這個問題，我也想到這個問題了。那么對于這個司機呢，跟犯罪嫌疑人強奸這個女被害人不構成共犯，我這個沒有異議！完全同意郭律師的意見。
我主要說對司機的行為定性，這個司機行為定性應該在民事上屬于不履行保護乘客人身安全職責行為。他為什么這個職責？他本來有，在民事上、合同上、民事合同上，他有履行保護乘客人身安全的職責，但是他沒有履行。沒有履行怎么辦呢？像這種情況啊，在公共汽車上也時有發生，這個問題呢，因為咱們國家沒有設定一個不履行保護乘客人身安全職責罪，罪刑法定，所以說，他這個行為不能定罪，只屬于一個民事違約行為，或者說應該嚴格受到道德譴責，承擔民事責任。
主觀方面就是兩個人必須有共同的故意，剛才郭律師也談到了！故意包括直接故意和間接故意，直接故意與間接故意的區別就在于對犯罪結果的態度不同。直接故意是追求，間接故意是放任。
那么根據這個案子來說，出租車司機，我認為他應該主觀上是間接故意。就是對這個犯罪結果是一種放任的態度。為什么這么說呢？就是說他有這個能力，能阻止這個危害結果的發生，但是他沒有去阻止。雖然他（司機）只是輕描淡寫的談了一句——車站到了，但是這個遠遠沒有達到他應該履行的一個義務。哪怕他停下車，哪怕他呼喊一句，也比他輕描淡寫的說一句效果要好的多，要起到一個很好的威懾作用。
那么不作為犯罪，構成犯罪的一個關鍵點就在于，就是說他是不是有一個作為義務。那么根據刑法理論，這個作為義務主要有四個來源：1、法定義務，比如說公民有納稅的義務；2、職務或者業務行為要求，比如警察要抓犯人、醫生應當救死扶傷；3、先行行為，就說我的這個行為使一個合法權益受到威脅的時候，我有這個義務去排除這個危險；4、法律行為產生的義務。
我認為本案應該屬于第四點法律行為產生的義務。法律行為也包括合同行為，不管這個合同是個民事合同還是個行政合同。那么出租車拉乘客，他們之間就構成了一個運輸合同關系，那么根據合同法的規定，《合同法》301條的規定“承運人在運輸過程中應當盡力救助患有急病、分娩、遇險的乘客?！?/DIV>
本案屬于遇險的的乘客，雖然說他有這個法定的義務，但他還有一個條件就是說，他應當有這個能力去排除這個妨礙，去救助乘客。本案中，我認為他完全有這個能力去做一些，比本案中他所力所能及的事情更有用的一些作為，剛才我已經說過了。
所以說綜合以上兩點，我認為這個出租車司機是構成了強奸罪的共同犯罪。
【岳成律師事務所 楊保全律師】：
我也發表下意見，我個人是同意劉濤律師的意見的。就是說我認為他也是構成強奸罪的共同犯罪。
然后主要呢，當然夠不夠成犯罪，還主是從刑法上的這四個要件來分析。其中這里面涉及到爭議最大的一個，我認為也就是說，他到底有沒有義務對這個乘客進行救助，有沒有這個義務。如果沒有義務，那他就不構成犯罪；但是如果有義務，那他就構成犯罪。就是一個間接故意，放任這種結果的發生。
然后呢，還是剛才劉濤律師說的非常對啊！因為這個女乘客和這個出租車司機之間構成一種很明顯的運輸合同關系。關于這個運輸合同關系，還是合同法上的301條，說的非常明確：“承運人在運輸過程中應當盡力”，還有一個“盡力”的要求，“應當盡力救助患有急病、分娩、遇險的乘客”。這里邊提到了一個遇險，而且還提到了一個“盡力”這么一個形容詞。
雖然這個是規定在合同法當中的，但是我不認為這個就僅僅是承擔的一個民法上的責任。因為根據法律的一般原理也好，可能你比如說一般的民事侵權超過一定的范圍，可能就構成要承擔行政責任，再嚴重構成刑事責任，這里面并沒有明確的說規定在合同法當中就一定承擔的是一個民法上的違約責任，或者賠償責任。
而非常明確的點，合同法作為國家的一個，也算是一個，很大的一個基本法、根本法吧！然后呢，他明確規定了承運人的一個法定的義務，到最后這個法定的義務就不是你想做或者不想做的問題了。那么到一旦出現這種情況，如果你不做，造成的這種后果：輕微的，一般的民事損害賠償，你當然要承擔民事責任；你不作為導致的更為嚴重的一個結果，那可能構成行政處罰，最嚴重的就構成刑事犯罪。
所以從這個角度來講，我認為啊，剛才劉濤律師說的是一個，剛才他分析的那四點，是一個說是合同引起的，這點我到是有點兒異議。我認為應該是法律法規明文規定的義務，就是剛才說合同法明文規定的義務，而不作為導致這種犯罪的發生，應該被認定成構成犯罪的。
當然了，還有一點，我們上網也查了一點兒，把這個問題擴大化——關于見死不救夠不夠成犯罪的問題。跟這個有點兒類似，一直討論非常多。那么見死不救夠不夠成犯罪呢？當然法律現在是沒有這方面的規定，沒有一條說見死不救當然構成犯罪，最終還要看你這個人在面臨別人死亡的時候，你究竟有沒有救助義務。如果有，你不救助，那就是犯罪。如果沒有救助義務，比如說一個路人，看見別人在自殺，我（路人）從旁邊過，這是沒有任何救助義務的，這是不構成犯罪的。假如有一些聯系，就可能構成這種犯罪。
這是人民法院報上引用的一個判例，這里面說的是兩個人談戀愛，可能后來發生一些口角，女的情急之下喝了農藥；男的在女的喝農藥的時候，一生氣就走了，他也沒去救她。最后這個事夠不夠成犯罪產生很大爭議。人民法院報也是這么認為，認為呢：雖然這個男的沒有實施主動故意殺人這種行為，但是在這個女方發生服毒之后，畢竟和她爭吵有這么一個因素，他采取了一個放任態度，也沒有及時救助，導致了這個結果的發生，是一種不作為的故意殺人，也是一種間接故意。
通過這點，這么來分析，和上面這個略有相似的，個人認為呢，無論是法律分析，還是之前的一些理論，再加上，我個人認為因為這個事出來后引起很大的轟動，當然現在好像司機還沒有抓到，報紙上說！如果抓到了，我認為從現在的道德要求也好啊、不僅僅是道德的問題，法律上，還有現實中社會弘揚的這種精神來看，我覺得還是追究他的刑事責任的可能性還是很大的。所以，我個人認為應該是構成犯罪。
【岳成律師事務所 宋秀葛律師】：
我再談一點啊！剛才楊律師舉的這個案例吧，跟本案有所不同。
剛才舉的這個案例呢，明知他女友服毒了，本來馬上面臨死亡，他不采取救助行為，說明他主觀上有放任她死亡的行為。希望、放任這正是構成故意犯罪的構成要件。
那本案呢，司機曾經說過三次話，阻止了犯罪。首先從共同犯罪必須有共同故意上來看，司機沒有說是我就讓你強奸，沒有這種故意。那你分析他為啥不采取更嚴厲的措辭制止呢？他出于一種害怕被報復、出于一種自私，然后沒有采取更嚴厲的措辭制止他（李某，犯罪嫌疑人）。三句話證明司機主觀上沒有共同故意讓他（李某，犯罪嫌疑人）強奸她（女被害人），沒有幫助行為，而且有制止行為，表示他反對或者不希望強奸結果發生。那么這樣就不符合共同犯罪的故意，所以，構不成共同犯罪的共犯，所以他就不是犯罪嫌疑人。我所說的就是這一點。
【岳成律師事務所 郭旭律師】：
我再補充一下，關于這個的盲點。
一個就是再重新說一下刑法里的間接故意。間接故意有兩種：一個是認識因素，一個是意識因素。就是明知自己的行為可能會發生危害社會的結果，而放任這種行為的發生是間接故意。也就是說間接故意是對自己行為的一種放任，它前提是有行為。說我這一槍打出去，我要殺A，但有可能殺到B。但是我對殺B就持一種放任態度，這就是一種間接故意。如果真把B打死了，那么我是間接故意。
這個間接故意不能和不作為聯系到一起！
我放任這種行為，但是我本身沒有這種行為，實際上這個不作為是我對別人行為的一種放任。而間接故意是對自己行為的一種放任，說我這種行為放生危害社會的結果，發生于不發生，我持放任態度。不是說我對別人的行為持不持放任態度，這是一點。
再有一個就是說到，見死不救易犯罪。這個呢，跟我們談的案子有本質的不同。這個呢（見死不救易犯罪），他女朋友服毒自殺是因為他們兩個發生爭吵，他有這個的前因。而本案，這個女的被強奸，和這個司機沒有任何關系。你不能太牽強的說，就拼了你這個車了，對不對，就引起了（強奸行為）。這個因果關系是夠不上的。
就是說，為什么法院要追究這個男的（見死不救易犯罪的男當事人）的刑事責任呢？就是說，他愛人服毒自殺（的結果），是因為和你（見死不救易犯罪的男當事人）爭吵，她服毒自殺和你這個爭吵行為有因果關系。換一句話說呢，也就是說，他愛人的這個死亡，是他們夫妻兩個爭吵的結果。
而（本案中）男的（李某）強奸這個女的的行為和這個司機開車沒有任何因果關系。這個是我需要說的——對這個案件。
【岳成律師事務所 王艷華律師】：
我覺得這個案子的其實關鍵點：還是在于司機的主觀故意到底是直接故意還是間接故意的問題——如果是直接故意，那么就跟強奸犯構成了一個強奸的共犯。那我倒覺得就是說，大家剛才都在分析司機的主觀故意，是一個間接的、放任的這種結果發生。
但對于這一點我是持有不同意見的，我倒是認為說，司機的主觀故意從什么來判斷？能不能僅僅從他語言上所表達的這幾句話來判斷他的主觀故意？我覺得不盡然，還應該從他的行為上來看。因為從他的行為上來看，他本身是有能力去阻止這種行為（強奸行為）的，而且就是說，他有法定義務去阻止這種行為，他不去阻止。
那是不是從這一點上就能夠證明說，實際上他（司機）的主觀故意是用他的行為來表明了他實際上是希望或是追求這種結果發生的。因為本來說，司機明確表明了汽車站要到了，然后行為人（李某，犯罪嫌疑人）告訴他說：你再往前開，開好你的車。
那這種行為，司機如果繼續往前開了車的話，那我倒覺得司機的主觀就是在追求、放任這種結果的發生。所以我認為從這點來看，他還是構成一個強奸的共犯。
【岳成律師事務所 楊冰清律師】：
我說一下我對這案子的看法。剛才各位律師，尤其是郭律師說的對這個案件本身的分析，我是非常贊同的；剛才李律師說的這個主觀上和跟法律上定罪的這個，我也是非常認同的。
但是，但從這個案子上來講，我覺得主要有兩個主要的問題：一個就是說共同故意的問題；一個就是說不作為犯罪的問題。
為什么說呢？因為就說，從這個案子來看，那么共同犯罪這一塊兒，主要爭議在哪？就說我們也不否認從道德上去譴責他，或者司機有這么一個先前行為的義務。但是你要定他為犯罪，首先從共同犯罪這兒來講，那么這一點我覺得就不能成立。這里面細分，就分到哪一點呢？既然是共同犯罪，那么就要兩個人?？梢哉f這個男乘客是一個直接故意，這沒有問題。那么這個司機本身，我覺得是一個間接故意，剛才王律師說的那個直接故意，我是不同意的。
為什么說是一個間接故意？因為他對這個結果其實是一個放任的態度。因為即使說不能完全從他的語言來說，但是從他的整個行為語言也是他的本身一部分，不能認為他對這個結果有一個追求的結果。那么這個故意既然是兩個人，我覺得它是有一個結合的，就是說，男乘客是一個直接故意，司機是一個間接故意，那么他們兩個能不能結合成一個共同犯罪的這么一個共同故意？
我覺得不能，理由呢，就是說：剛才郭律師說的這點非常明確，他不是說對別人的這樣一個義務、行為他是一個什么態度。那么，舉一個例子來說，比方說警察，那么如果有一個人也在遭受強奸，那么她報警了，警察來了他不管，那他犯的是什么罪？會判他一個瀆職（罪）好（呢），還是說（判）他跟這個行為人本身構成一個共同犯罪，構成強奸罪？
那很顯然，因為對這個警察也是具有一個先前義務，那么這時候，他不履行他的先前義務，刑法上給他苛以了一個責任，有一個單獨的罪名。但是對這個案件來說，對這個司機來講，我認為從刑法上，共同犯罪這一塊兒，單獨對他這個行為沒有苛以這么一個行為。那么剛才對他的行為，他是不是構成一個單獨的犯罪呢？單獨的構成一個強奸罪？就說沒有其他的行為了，還往這個強奸罪上靠？
那么這個地方我覺得，就涉及到強奸罪能不能以不作為的行為來完成。那么從這個案件來看，應該來說不是，肯定不構成這個強奸罪。因為他（司機）沒有要強奸她的故意，也沒有強奸她的一個行為。所以說也只能是說對他（司機）的先前義務，他應該采取一些其他的措施，來進行后續的一個防范也好，什么也好。但是刑法上，我覺得并不構成一個犯罪，還是只能從一個民事責任上來給他（司機）一個懲罰。
【岳成律師事務所 郭旭律師】：
我想再補充一下。比如說在大街上，一個男的正在強奸一個女的，這個時候一個警察路過，警察看了他不管，這個時候你是定警察強奸罪還是定他玩忽職守？
所以我覺得，也就是說，你不應該說我警察有這個義務，我沒有做，我就是強奸了；我看見殺人的不管，我就是殺人了。這個是對你職責的一種玩忽職守的行為。
這個套在司機的身上，司機他的職責是什么呢？我把你安全的送達到目的地，我這個行為充其量是一種違約行為。我沒有把你送到目的地，我就違約了，到時候按照合同我該怎么賠償就怎么賠償。你不能牽強的說，我只要有法定的義務，我就和你這個（實施）犯罪的人承擔一樣的刑事責任。這個是說不過去的。
【岳成律師事務所 楊保全律師】：
我再發表點意見，針對你那個??！就是說，剛才郭律師提到了警察的問題，那是因為法律對警察的不作為有另行的罪名規定。在沒有另行規定的情況下，那就是另外一回事。
那再舉個很貼切的例子?。涸蹅冊趯W刑法的時候都學到的，一個大人把自己的孩子帶到森林里去了，帶他去玩兒，一個未成年人！后來小孩兒沒有了，或者一時找不到了，他就回去了。后來小孩兒發現死亡了。這很明確咱們都知道這個構成了一個故意殺人。為什么會這樣呢？為什么會判定他是故意殺人？他故意了嗎？他想讓自己的孩子死嗎？都沒有！
但是他違法的是什么呢？因為他對這個孩子有法定的監護職責。在這種情況下，他如果不去行使這個監護權，不積極的去尋找、去救助，有可能造成他的死亡。那么這個監護職責，是哪里規定的呢？是民法上，婚姻法上規定的一個法定的監護職責。這是民法上規定的。
那相應的這個（本案），畢竟發生在他（出租車司機）的車里，司機的職責是什么？他的義務是什么呢？他在跟民法一樣的合同法里面規定了，說“應該盡力救助”。這和監護人與被監護人之間的監護規定都顯現在民法體系當中，我認為是一樣的。
無論它是什么責任，只要他（行為人）違法了法律規定的責任，民法上的責任、什么什么責任。只要他違反了法定的這種義務，那就有可能構成犯罪。這樣（我的觀點是這樣?。?/DIV>
【岳成律師事務所 郭旭律師】：
你剛才舉的例子，我再說一下！
就說，一個大人把一個小孩領到叢林里，結果孩子丟了。結果這個大人按間接故意殺人。我覺得這個案子不嚴密。他把一個小孩帶到樹林里了，結果小孩掉到水里了，他（大人）就看著，結果不去救。這個你是一個不作為的故意殺人。這個是！
所以說呢，我覺得，你不能因為違反法律義務，就去追究刑事責任。如果你要那么追究的話，那你就混淆了刑事責任、民事責任還有其他行政責任區別。我違背民事法律，我那承擔民事責任；我違背行政法律，我承擔行政責任；我違背刑法，我承擔刑事責任。
不是一概的違法都要承擔刑事責任。你不能把刑事責任擴大話，因為刑事責任是最嚴密的責任。
【岳成律師事務所 劉濤律師】：
把這幾個刑事要件分裂開，就這個案子來說，構成犯罪一共四個方面，這個我們都知道：
（第一個，）主觀方面有故意，不管是直接還是間接；
第二個，你得有法定的義務，或者是合同，或者是先行行為，得有義務；
第三個，你得有能力去制止；
第四個，發生了刑法上要求的社會危害性。
這四個是不可分割的。
剛才郭律師說了間接故意這塊兒，是對別人行為的放任，這個我不認為是這樣！
這個放任指的是對犯罪結果的放任，不管是別人的行為導致的還是自己的行為導致的。只要這個結果發生了，你放任了，那就是間接故意。比如說，我是消防員，我看到這兒有失火的苗頭，有火星了。我放著不管，我沒動！別人也沒有其他人。結果失火了，那我這就是個不作為犯罪。再舉個例子，我是護林員，我有維護這塊山林安全的義務，別人進來了偷東西，偷這個樹林子。結果我看見了。不管出于什么目的，我害怕呀，或者身體不舒服，我沒管。那我也是一個不作為犯罪！
【岳成律師事務所 朱柏彥律師】：
我說說啊，談談個人不成熟的一點兒看法！關于這個案例看了一下，給我最初的感覺就是不構成共同犯罪。
從刑法角度來說呢，應該是罪刑法定，只有法律明文規定的，才構成犯罪?，F在實質上，這個案子是道德上的義務與法律上的義務的一種沖突。大家所集中討論的，我認為不能把道德義務上升為法律義務。
如果刑法明文規定臨危不救、見死不救，構成故意犯罪，追究刑事責任，處多少多少年。這個案子，這個司機就可以判刑了；如果刑法上沒有相應的規定，我認為這個案子，不能給他定成犯罪。
我的結論也比較簡單，給我的最初感覺，這個案子，我覺得他還是違背了道德上的義務，主要是道德上的義務。這個像李紅波說的那個，如果現在刑法修改了，加上了一些臨危不救、見死不救，把它和正當防衛、緊急避險放到一塊兒，列到一塊兒！今后社會上再出現這個問題，就可以追究刑事責任。
【岳成律師事務所 朱柏彥律師】：
現在呢，現有社會上有大量的一種道德義務，人們不去做或者不遵循的時候，實際上受到的是一種良心上的譴責和道德上的譴責，但是不能用刑法去追究他的刑事責任。
所以我考慮刑法之所以沒有做出類似的規定，主要還是防止刑法的嚴厲化和犯罪的擴大化。
那么這個案子，我認為，只要法律上沒有明確的規定，這種道德義務上升為法定義務不作為所追究刑事責任。我說那就不應該追究這個出租車司機的刑事責任，這是我個人的觀點。
