PPP之律師如何為社會資本提供法律服務(wù)
房地產(chǎn)與建設(shè)工程部 左秀宏
近二十年來各國或國際組織都嘗試將PPP的各種模式應(yīng)用于本國或本區(qū)域內(nèi)的公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。有資料表明未來15年內(nèi)，全球發(fā)展中國家大約需要2萬億美元進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。因此，未來全球?qū)霈F(xiàn)PPP項目建設(shè)的高峰期。從2014年開始，我國大力推進PPP制度運行模式研究和立法嘗試，經(jīng)國務(wù)院同意由六部委聯(lián)合發(fā)布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，并于2015年6月1日施行。該《辦法》在目前基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營領(lǐng)域的立法文件中效力層級較高，從此揭開我國PPP模式的新篇章。
一、PPP模式中的社會資源如何參與合作
2014年11月16日，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》，部署激發(fā)市場主體活力和發(fā)展?jié)摿Γ€(wěn)定有效投資，增加公共產(chǎn)品有效供給，促進調(diào)結(jié)構(gòu)、補短板、惠民生。明確在公共服務(wù)、資源環(huán)境、生態(tài)建設(shè)、基礎(chǔ)設(shè)施等重點領(lǐng)域需要進一步創(chuàng)新投融資機制，并建立健全政府和社會資本合作機制。關(guān)于誰來投的問題，就是要充分調(diào)動社會資本，特別是民間資本的積極性，使市場在資源配置中起到?jīng)Q定性作用并更好發(fā)揮政府職能。
社會資源面對時代的機遇與挑戰(zhàn)，其參與PPP項目需要具備以下幾個條件：
（一）選定介入PPP項目的投資方式。
根據(jù)企業(yè)自身狀況和項目特點選定適合本企業(yè)的投資方式。比較常見的，如建筑公司一般參與PPP項目的投資方式主要有三種：一是直接進行股權(quán)投資，與政府合作就項目單獨設(shè)立項目公司，通過股權(quán)控制實現(xiàn)對項目的參與、投入并獲取收益；二是設(shè)立專業(yè)投資基金，通過國家政策及立法支持設(shè)立PPP專項投資基金；三是與金融機構(gòu)聯(lián)合投資，現(xiàn)階段我們多采用聯(lián)合投資的方式參與，該種方式能綜合多種融資渠道的優(yōu)點，廣泛利用社會金融資源融資。
（二）選定介入PPP項目的范圍
代表社會資源的一方即企業(yè)，應(yīng)根據(jù)自身業(yè)務(wù)特點選擇擅長的PPP項目。這樣做的原因，一方面是因為企業(yè)對項目的盈利模式熟悉，可減少投資失誤的風(fēng)險；另一方面是因為企業(yè)在行業(yè)中原本占有一定的市場份額，有利于專業(yè)資源的有效調(diào)配。PPP模式實質(zhì)是一次社會大分工參與合作的形式。社會資源為了利益最大化，理應(yīng)參與本企業(yè)擅長和成熟的項目，最大化利用社會資源。
（三）建立與PPP項目業(yè)務(wù)開展相適應(yīng)的組織。
一是建立企業(yè)PPP研究與培訓(xùn)中心。引進PPP專業(yè)人才，熟知PPP政策動態(tài)，積累PPP項目經(jīng)驗，要做好本企業(yè)人員的PPP知識培訓(xùn)工作，為客戶提供PPP項目培訓(xùn)、提供解決增值服務(wù)方案等；二是建立完善風(fēng)險防控體系。PPP項目的合作的時間長，范圍廣，項目風(fēng)險點多，在企業(yè)內(nèi)部防控體系中，增設(shè)風(fēng)險防控這樣的專職崗位，有助于PPP項目的風(fēng)險識別與風(fēng)險防范治理。
（四）與金融機構(gòu)建立長期穩(wěn)定的合作機制。
PPP項目的實施，更多依賴于金融機構(gòu)。企業(yè)作為社會資本參與PPP項目主要是解決資金的投入問題，而金融機構(gòu)提供的豐富的金融產(chǎn)品是解決項目債務(wù)融資的重要渠道。通過金融機構(gòu)構(gòu)建合理的PPP建設(shè)融資產(chǎn)品，實行專款專用，將社會的資金融入到PPP項目的建設(shè)中。
（五）在實踐中推進PPP項目發(fā)展。
目前，總體來說，行業(yè)對于PPP項目探討得多、觀望得多、實施得少。施工企業(yè)參與PPP項目后多是在關(guān)注自己在項目公司的股權(quán)投資在出現(xiàn)風(fēng)險的時候能否全身而退，金融機構(gòu)則多是在關(guān)注自己對項目公司的債務(wù)融資何時能得到清償。因此，建議企業(yè)要能正確分析風(fēng)險和機遇的問題，全面衡量利弊。積極發(fā)揮本企業(yè)的優(yōu)勢力量參與PPP項目的合作。
（六）增強提供公共服務(wù)的能力
PPP項目是一項為政府提供公共服務(wù)的長期工作，要求參與PPP項目的企業(yè)具有承辦項目的能力。因此，企業(yè)首先要建立的完善的管理體制，加強人員專業(yè)知識培訓(xùn)及人才選拔，加強服務(wù)與合作意識的培養(yǎng)。PPP模式的特點是涉及的領(lǐng)域特殊、遇到的問題復(fù)雜，因此，這就要求社會資源不僅要有整合項目建設(shè)的專業(yè)能力，還要有團隊合作能力，服務(wù)大局意識。
二、社會資源參與PPP合作過程中的法律支持
每一項經(jīng)濟政策都離不開立法和政策的支持，同時也離不開法律服務(wù)的支持。尤其是PPP在我國剛起步，雖有政府部門的諸多政策支持，但在實際操作過程中可以預(yù)計和無法預(yù)計的法律風(fēng)險仍然很多，因此在PPP模式運作的前期及整個操作過程都需要法律服務(wù)保駕護航。法律服務(wù)保障將體現(xiàn)在幾個方面：
（一）律師參與PPP項目的可行性研究論證。
項目可行性研究的論證是對擬建項目進行技術(shù)、經(jīng)濟、法律風(fēng)險的全面分析、調(diào)研并進行科學(xué)論證，經(jīng)過一系列的分析比較進而預(yù)測將來的社會經(jīng)濟利益。可行性研究論證是承建項目的第一步也是通觀全局最重要的部分，其中律師可以根據(jù)法律規(guī)定提出承建項目的法律政策優(yōu)勢及法律風(fēng)險分析。
（二）律師對PPP項目合法性論證。
建設(shè)項目類的PPP項目若要新增用地，項目前期合法性論證則顯得非常重要，否則項目就是非法項目。在項目的各個階段會涉及到立項、環(huán)評、用地規(guī)劃及工程規(guī)劃等等，每一環(huán)節(jié)都需要熟知法律規(guī)定及地方政策內(nèi)容，否則項目將會成為非法或違反地方政策性的項目，不但會引起糾紛甚至?xí)?dǎo)致項目因違法而被擱置，造成巨大的人力、物力資源浪費。尤其PPP項目正處于立法起步階段，地方政策各有差異，更需要法律服務(wù)介入幫助社會資源審查PPP項目相關(guān)法律工作，保障項目在合法性條件下進行，避免或減少法律風(fēng)險帶來的經(jīng)濟損失。
（三）律師參與PPP項目談判全過程
PPP項目中的兩方或多方主體中，社會資源相對政府部門而言是劣勢方，政府部門占有絕對優(yōu)勢。因此，首先要保障己方可參與并且有經(jīng)濟效益，必須謹慎參與談判的每個環(huán)節(jié)，甚至是細小的一個責(zé)任分擔(dān)百分比都要計算準(zhǔn)確；其次，社會資源要對在談判中贏得參與合作的機會，需要對各方的信任影響因素進行準(zhǔn)確研究，其中涉及大量的法律文件審查工作，這些都是律師的專業(yè)服務(wù)內(nèi)容，也是社會資源在PPP談判中維護經(jīng)濟利益的法律保障。
（四）律師協(xié)助起草招投標(biāo)文件
社會資源在招投標(biāo)階段需要編寫投標(biāo)文件，投標(biāo)文件的編寫需要根據(jù)招標(biāo)文件的要求進行編寫。首先，社會資源需要分析招標(biāo)文件的要求及具體內(nèi)容，律師會在這個階段提示招標(biāo)書中的法律風(fēng)險，及招標(biāo)書中附加社會資源方責(zé)任合法性審查；其次，社會資源方應(yīng)提前準(zhǔn)確評估自己參加投標(biāo)的能力及風(fēng)險負擔(dān)，招投標(biāo)書的主體內(nèi)容將是中標(biāo)后PPP項目合同的基本內(nèi)容，因此必須謹慎對待投標(biāo)書中的每一項條款，既要爭取中標(biāo)又不能過分壓低可期待利益或接受過重的法律責(zé)任。
（五）律師協(xié)助簽訂PPP項目合同文本。
該階段律師的主要工作是審查合同中社會資源的法律責(zé)任風(fēng)險，通過對法律風(fēng)險評估和衡量贏得合作的機會并適當(dāng)承擔(dān)法律風(fēng)險，保證PPP項目順利實施。為此，需要專業(yè)化分工的律師團隊對各種合同文本進行審查分析，給社會資源方提供詳盡且可以促成談判的法律風(fēng)險服務(wù)。因為社會資源在項目合同中是相對劣勢一方，更期望促成談判，在法律風(fēng)險負擔(dān)方面需要做到量力可行。
三、金融機構(gòu)及咨詢公司參與PPP合作過程中的法律支持
（一）律師為銀行等金融機構(gòu)提供法律服務(wù)內(nèi)容;
PPP模式項目運作需要大量的資金投入，因此金融機構(gòu)是該項目建設(shè)中的經(jīng)濟基礎(chǔ)，沒有金融機構(gòu)的參與，項目將難以全面實施。PPP項目對于金融機構(gòu)而言也是前所未有的商業(yè)機會，如何把握巨大的潛能市場，同樣需要專業(yè)化的律師服務(wù)。
在PPP模式下，為項目提供貸款的銀行主要是金融機構(gòu)、各大銀行及信托機構(gòu)等。在國家大力提倡采用PPP模式的大環(huán)境下，金融機構(gòu)應(yīng)把握難得的機會，既要保證資金穩(wěn)定增長又要保證預(yù)期利益回報。對金融機構(gòu)而言，首先，需要根據(jù)現(xiàn)有法律及政策性規(guī)定，研發(fā)適合PPP項目運行的金融產(chǎn)品，將社會資金有效利用在PPP項目的建設(shè)中；其次要全面評估參與建設(shè)的社會資源方的承建能力及誠信評價，保證融資資本的順利回收，通常應(yīng)要求PPP項目公司或其參與者提供履約保函或擔(dān)保，從而避免或減少由于開發(fā)和運營不善帶來的損失。
（二）律師為咨詢公司提供法律服務(wù)內(nèi)容
由于PPP項目運作參與合作者眾多，資金結(jié)構(gòu)復(fù)雜、項目開發(fā)期較長，風(fēng)險較大，因此在項目期內(nèi)需要咨詢公司的介入，指導(dǎo)項目的運作。在PPP項目中咨詢公司的主要工作包括調(diào)查、設(shè)計及交易結(jié)構(gòu)和招商程序等，建立財務(wù)預(yù)算，編制招標(biāo)書或者競爭談判等公開競爭性招商程序，參與談判及協(xié)助簽訂項目合作協(xié)議等。這些工作過珵中，同樣也需要專業(yè)律師的參與。
政府部門實施PPP模式與社會資源合作已經(jīng)成為大勢所趨，該模式成為社會資源優(yōu)化的一種有效形式，因此不論在PPP模式啟動及運營過程中面臨何種困境，社會各方力量將形成合力予以解決。
