文 張翯琦 北京岳成律師事務(wù)所律師助理
商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密關(guān)系到用人單位的經(jīng)濟(jì)利益和長遠(yuǎn)發(fā)展，因此用人單位會采取各種措施對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。實踐操作中，很多用人單位會采取與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議的方式，來對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。今天，我們就從用人單位勞動用工的角度來談?wù)劯倶I(yè)限制。
在勞動法律關(guān)系項下，竟業(yè)限制義務(wù)須協(xié)議約定。員工與用人單位之間約定的竟業(yè)限制條款，既可以寫進(jìn)《勞動合同》，也可以在《保密協(xié)議》中有所體現(xiàn)，還可以單獨(dú)擬定一份《競業(yè)限制協(xié)議》。下面就從適格主體、主要條款、協(xié)議解除三個方面進(jìn)行論述。
一、適格主體
《勞動合同法》第二十四條規(guī)定：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。
如果勞動者是一般員工，在工作中不會接觸到該用人單位的商業(yè)秘密，則用人單位就沒必要與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議。這樣做，一是該協(xié)議不會因主體不適格而被認(rèn)定為無效是不會損害一般勞動者的勞動權(quán)利；三是有利于用人單位降低競業(yè)限制附隨的經(jīng)濟(jì)成本。
二、主要條款
競業(yè)限制是《勞動合同法》賦予用人單位自我保護(hù)的法律武器，其價值在于防止核心員工離職后泄露用人單位的商業(yè)與技術(shù)秘密。然而，對于勞動者而言，賴以生存的職業(yè)技能在重新就業(yè)時受到了限制，勞動者的勞動權(quán)利容易受到損害。所以，雖然法律允許用人單位與勞動者自主約定競業(yè)限制的范圍、地域、期期限等條款，但雙方的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。
1、限制期限
競業(yè)限制的期限不得超過二年。
2、限制地域
原則上應(yīng)以能與用人單位形成競爭關(guān)系的地域為限。
3、限制范圍
簽署競業(yè)限制協(xié)議的人員，在解除或者終止勞動合同后，需要履行競業(yè)限制義務(wù)的，不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位；也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。
4、競業(yè)限制補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)
在《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《司法解釋四》）出臺之前，各個地方對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)不一致。如北京地區(qū)曾有按照雙方勞動關(guān)系終止前最后一個年度勞動者工資的20％－60％確定補(bǔ)償費(fèi)數(shù)額的意見。上海規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者此前正常工資的20－50％支付。
然而在《司法解釋四》出臺后，明確規(guī)定當(dāng)事人可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果未約定具體補(bǔ)償數(shù)額而勞動者又履行了競業(yè)限制義務(wù)，則可要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30％按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
個人認(rèn)為，約定的競業(yè)限制補(bǔ)償金需要以合理性為原則，如果約定的數(shù)額明顯過低或者不足以維持勞動者在當(dāng)?shù)氐淖畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)的法院可能會參照司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)來確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。
5、違約責(zé)任
根據(jù)《勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金；同時該法第九十條規(guī)定：勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。所以在競業(yè)限制協(xié)議中，可以分別對違約金和損害賠償金進(jìn)行約定。
就違約金數(shù)額來講，在2006年《勞動合同法草案》中曾明確過違約金的上限，即：勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?倍。然而該規(guī)定在2008年正式實施的勞動合同法沖被刪除。但是筆者認(rèn)為，2006年《勞動合同法草案》沖關(guān)于違約金上限的規(guī)定在某些程度上也為司法實踐提供了有益的借鑒。綜上，違約金數(shù)額可結(jié)合員工在用人單位所擔(dān)任的職務(wù)收入水平、所掌握商業(yè)秘密的情況及用人單位支付勞動者競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等因素綜合確定。
損害賠償是一種補(bǔ)償性責(zé)任，即使沒有約定違約金也可以要求主張損失。然而，實踐中，因員工不履行競業(yè)限制義務(wù)而給用人單位造成的實際損失往往難以計算，用人單位可以考慮從以下角度來確定賠償金額（1）商業(yè)秘密被侵害而受到的實際損失；（2）員工因違約行為所獲得的全部收益；（3）約定雙倍或多倍返還競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)。
同時，根據(jù)《司法解釋四》第十條勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持之規(guī)定，勞動者違反競業(yè)限制約定，賠付了違約金后，其競業(yè)限制的義務(wù)仍然不能免除。
三、協(xié)議解除
解除競業(yè)限制協(xié)議可以參考以下三種方式：
1、協(xié)商解除
用人單位和勞動者協(xié)商一致可以解除競業(yè)限制協(xié)議。
2、用人單位解除
（1）勞動合同解除或終止前在勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位是否可以隨時單方解除競業(yè)限制協(xié)議，這個問題在司法實踐上存在爭議。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要勞動關(guān)系還在存續(xù)期間，用人單位就有權(quán)隨時單方解除競業(yè)限制協(xié)議，免除員工的競業(yè)限制義務(wù)。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，競業(yè)限制協(xié)議為雙方協(xié)商后簽訂，其變更、解除除法定情形外均應(yīng)由雙方商定即便是在勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位也不可以隨意解除。
筆者傾向于第一種觀點(diǎn)，因為競業(yè)限制從根本上維護(hù)的是用人單位的商業(yè)秘密保護(hù)權(quán)，其主要制約的是員工離職后的事項，所以在勞動關(guān)系存續(xù)期間，如果用人單位認(rèn)為無需要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)時，作為競業(yè)限制受益方的用人單位應(yīng)當(dāng)享有單方解除競業(yè)限制條款的權(quán)利。
（2）勞動合同解除或終止后
在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時，可以解除。但是勞動者有權(quán)要求用人單位額外支付其三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
3、勞動者要求解除
當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者可以請求解除競業(yè)限制約定的。
