勞動者“被依法追究刑事責任”的認定及操作指引
文＼喬臨芳
北京岳成律師事務所勞動人事部律師
導讀
勞動者被依法追究刑事責任作為用人單位可以過失性辭退員工的情形，在 1995 年 1 月 1 日施行的《勞動法》第二十五條第（四）項中早有規定，2008 年 1 月 1 日起施行的《勞動合同法》第三十九條第（六）項再次明確了該情形下用人單位可以解除勞動合同。
被依法追究刑事責任看似簡單，但實際操作中對于該情形如何認定卻存在很多細節問題。 如免予刑事處罰是否屬于被依法追究刑事責任？人民檢察院存疑不起訴、法定不起訴、酌定 不起訴等情形又該如何界定？下面，就實際操作中如何認定員工是否存在被依法追究刑事責 任的情形進行分析：
被人民法院判處刑罰的和被人民法 院免予刑事處罰的
1995 年 1 月 1 日實施的《關于 ＜勞動法＞若干條文的說明》（勞 辦發 [1994]289 號）第二十五條規 定，“本條中‘被依法追究刑事責任’， 具體指：①被人民檢察院免予起訴 的；②被人民法院判處刑罰的；③ 被人民法院依據刑法第 32 條免予刑 事處分的”。而修正前的刑法第 32 條免予刑事處分的規定即現行《刑 法》第三十七條免予刑事處罰的規 定，因此，被人民法院判處刑罰的 （刑罰包括：主刑：管制、拘役、 有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑： 罰金、剝奪政治權利、沒收財產） 和被人民法院免予刑事處罰的均屬 于被依法追究刑事責任的情形。
從實際操作的角度來講，只要 是生效的法律文書確認了員工構成 犯罪，無論是否被判處刑罰，均屬 于被依法追究刑事責任的情形，用 人單位均有權依據《勞動合同法》 第三十九條第（六）項的規定解除 勞動合同。 二、人民檢察院不予起訴的
根據《 刑 事 訴 訟 法 》 第一百七十一條第四款和第 一百七十三條第一款、第二款的規 定，人民檢察院不予起訴的情形包 括存疑不起訴、法定不起訴和酌定 不起訴三種。以下，就對這三種情 形進行分別論述：
（一）酌定不起訴
根據新法優于舊法的原則，上 文《關于＜勞動法＞若干條文的說明》第二十五條關于被人民檢察院 免予起訴屬于被依法追究刑事責任 的規定，已于 2003 年 7 月 31 日被 《勞動和社會保障部辦公廳關于職 工被人民檢察院作出不予起訴決定 用人單位能否據此解除勞動合同問 題的復函》（勞社廳函 [2003]367 號）廢止。上述復函規定：“人民 檢察院根據《中華人民共和國刑事 訴訟法》第一百四十二條第二款規 定作出不起訴決定的，不屬于《勞 動法》第二十五條第（四）項規定 的被依法追究刑事責任的情形。因 此，對人民檢察院根據《中華人民 共和國刑事訴訟法》第一百四十二 條第二款規定作出不起訴決定的職 工，用人單位不能依據《勞動法》 第二十五條第（四）項規定解除其 勞動合同。
但其行為符合《勞動法》第二十五條其他情形的，用人單位 可以解除勞動合同”。 《刑事訴訟法》第一百四十二 條 第 二 款（ 現《 刑 事 訴 訟 法》 第 一百七十三條第二款）對于酌定不 起訴的規定如下：“對于犯罪情節 輕微，依照刑法規定不需要判處刑 罰或者免除刑罰的，人民檢察院可 以作出不起訴決定”。 因此，人民檢察院酌定不起訴 的不屬于被依法追究刑事責任的情 形。
（二）存疑不起訴和法定不起訴
首先，存疑不起訴不屬于被依 法追究刑事責任。根據《刑事訴訟法》 第一百七十一條第四款的規定，“對 于二次補充偵查的案件，人民檢察 院仍然認為證據不足，不符合起訴 條件的，應當作出不起訴的決定”。 既然證據不足，不符合起訴條件， 那么就不夠成犯罪，當然亦不存在 被追究刑事責任。
其次，法定不起訴不屬于被依 法追究刑事責任。法定不起訴規定 于《刑事訴訟法》第一百七十三條 第一款：“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實， 或者有本法第十五條規定的情形之 一的，人民檢察院應當作出不起訴 決定”。又結合該法第十五條之規定， “有下列情形之一的，不追究刑事 責任，已經追究的，應當撤銷案件， 或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：
（一）情節顯著輕微、危害不大， 不認為是犯罪的；
（二）犯罪已過追訴時效期限 的；
（三）經特赦令免除刑罰的；
（四）依照刑法告訴才處理的 犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律規定免予追究刑事責任的”。
可見，法定不起訴包含兩類情形，一類是沒有犯罪事實，當然亦 不存在被追究刑事責任；一類是法 定不追究刑事責任的情形。 此外，根據舉重以明輕的原則， 既然酌定不起訴不屬于被依法追究 刑事責任，那么存疑不起訴和法定 不起訴作為沒有犯罪事實或者社會危害性更小的情形，亦當然不屬于 被依法追究刑事責任的情形。 綜上，無論是法定不起訴、存 疑不起訴，或是酌定不起訴，均不屬于被依法追究刑事責任的情形。
從實際操作的角度來說，只要人民 檢察院對員工出具了《不起訴決定 書》，那么該員工就不存在被依法 追究刑事責任的情形，用人單位即 不能依據《勞動合同法》第三十九條第（六）項的規定將員工過失性 辭退，否則將構成違法解除勞動合 同，員工可主張繼續履行或者要求 用人單位依法支付違法解除勞動合 同的賠償金。
