試用期一年，違法嗎？
文＼徐敏
北京岳成律師事務(wù)所杭州分所律師
【案例簡介】
馮某與某科技公司簽訂勞動(dòng)合同，約定勞動(dòng)合同期限一年半，其中試用期為一年，月工資3500元，試用期工資3000元。馮某工作一年零三個(gè)月后離職，馮某認(rèn)為公司約定的試用期長于《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的試用期，故提起勞動(dòng)仲裁和訴訟，要求公司支付其賠償金。
法院終審認(rèn)為，公司違法約定試用期，判決公司支付馮某違法約定試用期賠償金35000元。
【律師分析】
一、什么是試用期？
試用期的設(shè)定是為了提供用人單位與勞動(dòng)者互相考察和適應(yīng)的機(jī)會(huì)，試用期間，用人單位可對(duì)新招收的職工進(jìn)行思想品德、勞動(dòng)態(tài)度、實(shí)際工作能力、身體情況等進(jìn)行進(jìn)一步考察，勞動(dòng)者也可利用試用期考察單位是否符合自己的要求。
試用期并非勞動(dòng)合同的必備條款，用人單位與勞動(dòng)者之間可以平等協(xié)商是否約定。
二、試用期的適用情形
（一）不可以約定試用期的情形
1、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同；
2、勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的；
3、非全日制用工。
（二）可以約定試用期的情形及試用期的法定上限
勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上的固定限期及無固定期限的勞動(dòng)合同，可以約定試用期，但法律對(duì)試用期的期限有明確的上限規(guī)定，其中：
1、勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；
2、勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；
3、三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。
三、常見的違法約定試用期情形
1、不可以約定試用期，但卻約定了試用期
如：非全日制用工不得約定試用期，但用人單位卻約定了試用期。
2、約定的試用期過長，超過法定上限
如：本案中，勞動(dòng)合同期限為一年半，試用期法定上限應(yīng)為二個(gè)月，但用人單位卻約定試用期為一年。
3、勞動(dòng)合同僅約定試用期
如：用人單位與勞動(dòng)者只簽訂試用期協(xié)議，而不簽訂勞動(dòng)合同，按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位只約定了試用期，沒有約定勞動(dòng)合同期限的，則試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。
4、用人單位與勞動(dòng)者多次約定試用期
如：勞動(dòng)者轉(zhuǎn)崗或升職時(shí)，用人單位再次約定試用期的，按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，因此此時(shí)再次約定試用期屬于違法約定。
四、違法約定試用期的法律責(zé)任
1、根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位違法約定試用期的，勞動(dòng)行政部門將責(zé)令改正；但違法約定的試用期已經(jīng)實(shí)際履行的，則由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。
回歸本案，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月，而用人單位卻約定試用期為一年，超過法定試用期十個(gè)月，同時(shí)由于該十個(gè)月的違法約定試用期已經(jīng)履行，故用人單位須以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)（即3500元/月），按已履行的超過法定試用期的期間（即：十個(gè)月）向勞動(dòng)者支付賠償金。
2、除了上述法定賠償之外，用人單位是否需要補(bǔ)足勞動(dòng)者違法約定試用期內(nèi)的工資差額問題，目前各地做法不一。
如：劉某與北京某信息技術(shù)有限公司的勞動(dòng)爭議糾紛一案【案號(hào)：（2019）京03民終5836號(hào)】，法院判決用人單位應(yīng)支付違法約定試用期內(nèi)的工資差額。
但針對(duì)同一問題，浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動(dòng)人事爭議仲裁院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的解答（三）》的通知（浙高法民一〔2015〕9號(hào)）中明確，用人單位超過法律規(guī)定期限與勞動(dòng)者約定試用期，對(duì)已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金，但無需向勞動(dòng)者補(bǔ)足超過期間的工資差額。
五、試用期能否延長或中止
能否約定試用期，可以約定多長的試用期，用人單位應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定執(zhí)行，不能認(rèn)為勞動(dòng)者已簽字確認(rèn)即認(rèn)為合法，否則，依然需要承擔(dān)違法約定試用期的風(fēng)險(xiǎn)。
實(shí)踐中，常常遇到用人單位向勞動(dòng)者提出延長試用期的要求，如由于試用期間勞動(dòng)者患病住院，又如因?yàn)槭苄鹿谝咔橛绊憣?dǎo)致試用期間勞動(dòng)者未能正常上班，諸如此類的原因直接導(dǎo)致用人單位無法充分利用試用期考察勞動(dòng)者，于是用人單位會(huì)提出延長或中止試用期。
針對(duì)該問題，按照《勞動(dòng)合同法》第十九條的規(guī)定，在雙方試用期約定合法的前提下，試用期也僅可約定一次，期限不能延長或中止。
在面臨勞動(dòng)者患病住院或因受新冠疫情影響等情形導(dǎo)致對(duì)勞動(dòng)者試用期考核期間縮短時(shí)，穩(wěn)妥起見，不建議用人單位延長或中止試用期，否則將不排除被認(rèn)定為屬于違法約定試用期的風(fēng)險(xiǎn)。
但勞動(dòng)關(guān)系管理具有很強(qiáng)的地域性特征，除《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》等國家頒布的法律法規(guī)外，各地政府或人力資源社會(huì)保障部門也會(huì)出臺(tái)適宜當(dāng)?shù)鼐唧w情況的法規(guī)政策。
1、部分省市的地方性規(guī)定明確在符合一定條件的情況下，允許對(duì)試用期延長處理。
例如：浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動(dòng)人事爭議仲裁院發(fā)布的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的解答（五）》中的第六條規(guī)定，“用人單位與勞動(dòng)者約定了試用期，試用期內(nèi)雙方協(xié)商一致以書面形式約定延長試用期，延長后累計(jì)的試用期仍在法定期限內(nèi)的，不屬于同一用人單位與同一勞動(dòng)者多次約定試用期的情形，該約定合法有效”。
2、同時(shí)，另有部分省市曾出臺(tái)相關(guān)地方性規(guī)定，明確在符合一定條件的情況下，允許對(duì)試用期按照“中止”處理。
例如，青島市人力資源和社會(huì)保障局《關(guān)于規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問題的意見》中規(guī)定“勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止。醫(yī)療終結(jié)或者醫(yī)療期滿后試用期繼續(xù)履行。”
可以看出，在地方性規(guī)定中不乏關(guān)于試用期可以延長或中止的規(guī)定，但由于各地對(duì)此類問題規(guī)定不一，因此，對(duì)于試用期能否延長、中止及其適用條件，建議用人單位按照各地方的具體規(guī)定執(zhí)行。
