文＼方春青
北京岳成律師事務(wù)所律師助理
導(dǎo)讀
我們?cè)诮ㄔO(shè)工程合同中經(jīng)常可以看到諸如履約保證金、維修保證金、履約保函、履約擔(dān)保書(shū)等字眼，難免讓人感覺(jué)似懂非懂、一頭霧水，現(xiàn)在給大家進(jìn)行一點(diǎn)法律上的分析和界定，本文以保函為重點(diǎn)進(jìn)行介紹。
建設(shè)工程竣工交付后，建設(shè)單位往往依約定扣留工程款的百分之五作為維修保證金，也就是說(shuō)，在工程保修期內(nèi)出現(xiàn)工程質(zhì)量問(wèn)題時(shí)，建設(shè)單位可以直接以該筆保證金作為工程維修費(fèi)用使用。工程款的百分之五也不是一筆小數(shù)目，承包人為了拿到這筆錢(qián)，可以向建設(shè)單位提交一份保函。建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題需要維修時(shí)，如果承包人不予維修的話(huà)，建設(shè)單位就可以找保證人銀行要求支付該筆金額用于工程維修。
保函是什么呢？
保函通常是由銀行等金融機(jī)構(gòu)出具的，其并不是傳統(tǒng)意義上的保證合同，而是一種特別的擔(dān)保形式，參照國(guó)際慣例，該種擔(dān)保形式被稱(chēng)為獨(dú)立保證。所謂的獨(dú)立保證，是指保證人與債權(quán)人訂立的，不受主合同效力影響且在滿(mǎn)足約定條件時(shí)立即履行保證責(zé)任的合同。保函的額度一般為合同總價(jià)格的5%-10%。當(dāng)然，銀行出具保函不可能是無(wú)償?shù)?。在?shí)踐中，銀行出具保函的前提通常是債務(wù)人在該銀行存入同一數(shù)額的資金或者另行提供了反擔(dān)保。如今，我國(guó)法律、法規(guī)對(duì)保函類(lèi)的獨(dú)立保證還沒(méi)有明確規(guī)定，但在實(shí)踐中，保函的應(yīng)用已經(jīng)非常廣泛。
履約擔(dān)保書(shū)又是什么呢？
在建設(shè)工程合同中，履約擔(dān)保書(shū)是由保險(xiǎn)公司、信托公司、證券公司、實(shí)體公司或社會(huì)上擔(dān)保公司出具擔(dān)保書(shū)向建設(shè)單位擔(dān)保承包人能夠按約定履行責(zé)任的擔(dān)保形式。一般情況下履約擔(dān)保是在保修期滿(mǎn)并頒發(fā)保修責(zé)任終止證書(shū)后15天或14天退回。顧名思義，履約擔(dān)保書(shū)就是一般意義上的保證合同。
當(dāng)保函與履約擔(dān)保書(shū)并存時(shí)，債權(quán)人可以如何行使權(quán)利呢？
如果保函確定的金額不能清償全部債務(wù)，債權(quán)人可以請(qǐng)求出具履約擔(dān)保書(shū)的保證人就不足清償部分債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任；如果獲得保函上的金額，已經(jīng)清償全部債務(wù)，則出具履約擔(dān)保書(shū)的保證人將免除責(zé)任。
執(zhí)行保函后的法律效果有哪些？
債權(quán)人執(zhí)行保函獲得保函確定的金額之后，出具保函的銀行可以向債務(wù)人追償，債務(wù)人在該銀行存入資金的直接實(shí)現(xiàn)就是追償?shù)暮?jiǎn)單形式。在保函與履約保證書(shū)并存的情況下，債權(quán)人執(zhí)行保函之后，出具保函的銀行是否可以向出具履約保證書(shū)的保證人追償呢？答案是否定的。
《擔(dān)保法》第十二條規(guī)定：同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒(méi)有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。而獨(dú)立保證的保證人與傳統(tǒng)意義上的保證人不同，兩者之間不能構(gòu)成連帶保證關(guān)系，此時(shí)《擔(dān)保法》第十二條不能適用。
