如何才能完善數據產權制度？
文 \ 岳屾山
北京岳成律師事務所北京總所律師
導讀：建立完善的數據產權制度，改革、創新、實踐，缺一不可。深圳對數據產權制度的改革和創新值得鼓勵，未來的實踐也令人期待。今年 7 月 6 日，深圳市人大常委會網站正式公布了《深圳經濟特區數據條例》（以下簡稱《條例》）， 并將于明年1 月 1 日起施行。《條例》內容涵蓋了個人數據、公共數據、數據要素市場、數據安全等方面， 是國內數據領域首部基礎性、綜合性立法。
《條例》明確了個人數據處理應遵循“范圍最小、影響最小”的原則，要求處理個人數據應限于實現處理目的所必要的最小范圍、采取對個人權益影響最小的方式，不得進行與處理目的無關的個人數據處理。處理個人數據還要以“告知同意”為前提，即告知用戶個人數據處理的種類、范圍、目的、方式等，并征得用戶同意。對于何為“范圍最小、影響最小”，《條例》第十一條明確列舉了五種情形，并通過其他條文對“告知同意”進行了具體規定。
日常生活中，很多應用程序（APP）會過度收集用戶的個人數據，數據收集范圍過廣，遠遠超出了實現其主要功能的范圍，并且強制索要用戶授權。如果用戶不同意授權， 該應用程序直接“閃退”，用戶根本無法使用。為了規制這一不公平現象，《條例》要求“數據處理者不得以自然人不同意處理個人數據為由，拒絕向其提供相關核心功能或者服務。但是，該個人數據為提供相關核心功能或者服務所必需的除外” 。該規定結合“范圍最小、影響最小”原則，有助于規范互聯網公司強制收集個人數據的行為， 要求其僅在實現核心功能的范圍內收集個人數據并取得用戶授權，從而保障用戶對其個人數據的自主決定權。
另一種被廣為詬病的現象是大數據殺熟，有能力殺熟的，通常是在某個行業具有較高市場份額的互聯網平臺企業，為了制止大型互聯網平臺濫用市場地位獲取“畸高” 的超額利潤，《條例》要求“市場主體不得利用數據分析，對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇， 但是有下列情形之一的除外：（一） 根據交易相對人的實際需求，且符合正當的交易習慣和行業慣例，實行不同交易條件的；（二）針對新用戶在合理期限內開展優惠活動的；（三）基于公平、合理、非歧視規則實施隨機性交易的；（四）法律、法規規定的其他情形。”因違反該規定侵害消費者合法權益的，由市場監督管理部門或者行業主管部門責令改正，沒收違法所得，罰款最高可達五千萬元。
遭遇大數據殺熟的消費者，除了向監管部門舉報之外，理論上還可以起訴要求經營者承擔民事責任。但實踐中，消費者如何舉證、法院如何認定仍是亟待解決的問題。7 月 7 日，在浙江省紹興市柯橋區人民法院公開審理的一起案件中，消費者以大數據殺熟為由起訴某互聯網公司，要求互聯網公司退一賠三。該消費者因累計消費達 10 萬余元， 已成為某平臺的鉆石 VIP 用戶，在平臺網站上預定酒店房間的價格為每晚 2800 余元，但消費者入住后辦理退房時發現，該酒店同類型房間的門市價僅為每晚 1300 余元，消費者認為平臺存在殺熟行為。該案件經審理已當庭宣判，支持了原告訴請，因判決書還未生效目前無法找到全文。但通過“中國庭審公開網” 公布的庭審視頻中可以看到，原告消費者只能通過預定價格和門市價格的比對初步證明存在被殺熟的可能，被告互聯網公司未出席庭審， 也沒有對其不存在殺熟進行證明， 導致法院也無法認定被告是否存在利用算法和大數據殺熟的事實。法院是從價格欺詐、虛假宣傳的角度認定被告欺詐行為成立，應當退一賠三。
可見，實踐中如何證明和認定大數據殺熟行為仍需要我們繼續探索出有效的解決辦法，才能將監管政策和消費者權益保護落到實處。建立完善的數據產權制度，改革、創新、實踐，缺一不可。深圳對數據產權制度的改革和創新值得鼓勵，未來的實踐也令人期待。其他“互聯網大廠”云集的省市，是否也能在現有法律法規的框架下出臺自己的數據條例呢，我們拭目以待。
