文\張曉彬
北京岳成律師事務所北京總所律師
案情介紹
案例一：患者與診所醫生發生糾紛，醫生在被打過程中反擊導致患者骨折。一審法院審理后查明，患者葉某未帶錢去村診所找醫生王某結算以往看病費用，兩人發生爭吵、廝打，葉某被他人勸離診所十余分鐘后，又突然返回診所小跑沖向王某抬起右腳跺王某，王某側身躲避用手抓住葉某右腳將其掀倒，致葉某摔倒在附近的電動車上造成左腿腓骨骨折，輕傷二級。王某家屬撥打120將葉某送醫并支付其全部住院費用。
一審判決醫生王某有期徒刑一年，賠償患者葉某1.3萬余元。醫生不服判決提出上訴。2019年5月10日，河南省駐馬店市中級人民法院二審公開宣判該案，撤銷一審判決，判處醫生無罪且不承擔民事責任。
案例二：6月1日，湖南省永州市17歲女生小李在商場被52歲男子雷某某肘襲胸部。隨后小李報警，并和同行男友胡某將雷某某帶到商場監控室。因雷某某逃跑，為將其控制，胡某用腳踹了他。雷某某因被踹傷住院，構成輕傷一級，手臂和腿粉碎性骨折，向胡某索賠20萬元。
8月21日，永州警方向胡某出具《拘留通知書》，于當日將涉嫌故意傷害罪的胡某刑事拘留。警方稱，胡某的行為不屬于見義勇為。目前，永州市公安局已經責令冷水灘分局撤銷該案，立即解除對男生小胡的刑事拘留，并由公安局重新調查。而對于該案的另一位當事人雷某某猥褻他人的違法行為，冷水灘公安分局對其行政拘留15天。
法律分析
我國《刑法》規定的正當防衛制度，在2019年、2020年可謂風光一時，多個社會熱點案例均指向了該制度。那么，什么是正當防衛，如何適用，實踐中存在哪些適用障礙呢？
結合上述案例一，二審法院審理判處醫生王某無罪，其撤銷原判的理由系“患者葉某在爭執廝打被他人勸離診所后，再次從診所院外小跑沖向醫生王某，并用突襲踢跺王某的行為，屬不法侵害。醫生王某為使本人人身免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，沒有侵害葉某的故意，具備法律規定的正當防衛的條件，雖致他人輕傷，但防衛手段、行為沒有明顯超過必要限度，亦未造成重大傷害，屬正當防衛，無罪且不承擔民事賠償責任”。
由此，我國《刑法》在犯罪與刑事責任一節中明確規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛需要具備幾個同時成立的核心要素：
第一，主觀上系為了避免刑法所保護的法益受到不法侵害；
第二，采取的防衛行為發生在不法侵害進行過程中；
第三，所采取的防衛行為沒有超過必要限度，即以制止不法侵害為限；
第四，所針對的對象系不法侵害者。
另外，在適用正當防衛時還需要注意防衛過當與無限防衛權的問題，即正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰；對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。
實踐中，一直以來適用正當防衛都是比較尷尬的問題。其尷尬的原因不是法律規定的不甚明確，而是在適用該條法律的時候，法律工作者過于謹小慎微。
同屬大陸法系的德國規定，正當防衛不違法。具體規定了為使自己或他人免受正在發生的不法侵害，而實施的必要防衛行為，是正當防衛。日本的規定是為防衛自己或他人之權利，對于急迫的不正當侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰。超過防衛限度的行為，根據情節，可以減免或免除其刑罰。
以上規定，實際上與我國的規定并無明顯的區別之處，關鍵的問題在于如何適用。
第一，對于雙方均有傷害行為的，往往以互毆對雙方進行行政或刑事處罰，沒有充分認識到案發的起因，防衛或阻止不法侵害的過程中使用的防衛行為也同時具備的傷害屬性。導致二者混亂不清。
第二，針對不法行為的防衛行為往往不是“一招制敵”的情況下，存在著持續時間較長的傷害行為與防衛行為，容易認定為互毆。
第三，尤其針對無限防衛權的使用，在造成加害人死亡的結果時，不追究防衛人的責任，需要考驗執法者、司法者的勇氣。同時，一旦產生不良的示范效應，反而引起利用正當防衛制度實施故意犯罪的風險。
第四，實踐中，暴力犯罪一般認為具有社會危害性，在執法時以限制人身自由的強制措施為主，一旦程序開展，正當防衛者被長時間羈押，也會因程序問題造成難以認定成立正當防衛而無罪釋放。這也是程序綁架實體的問題。
第五，長期以來的法制宣傳缺失?！坝欣щy找民警”已深入民心，這培養了公民的遵警、畏警意識，但“有困難，無法找民警”時的自力防衛沒有正確的宣傳教育，這使得公民不知、不敢防衛，對于其實施的防衛行為沒有明確的適法預期，以致造成更大的傷亡事件。
第六，我國不是尚武民族，儒家思想根深蒂固，以暴制暴的解決問題的思路似乎不是主流選項。同時也不符合執法機關的管理要求。
基于此，2020年8月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發了《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》的通知，該《指導意見》共22條，對正當防衛制度的認定進行了細化，更具實操性。例如：對于不法侵害已經形成現實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經開始；對于不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行；在財產犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行；對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經結束等。
通過案例二，我們再來看看什么是扭送？依照我國《刑訴法》第八十四條規定：“對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機關、人民檢察院或者人民法院處理：（一）正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；（二）通緝在案的；（三）越獄逃跑的；（四）正在被追捕的?！本唧w而言：
第一，根據該條規定，扭送的主體是任何公民，接收單位是司法機關，對象是上述四種類型的人員。而扭送中的“扭”字本身含有“揪住、控制住”的含義，也就是說，在被“送”之前，肯定存在“扭”的過程或行為。而這個“扭”的行為符合了上述正當防衛的核心要素的，則可以認定存在正當防衛。
第二，若“扭”的行為已經不符合正當防衛的條件的情況下，則為了送交司法機關的目的針對嫌疑人采取的防止其逃跑的控制行為，可認為其為扭送。實踐中，對于抓捕或控制嫌疑人的過程中所采取必要手段，因欠缺違法性，具有違法阻卻事由而不宜認定為犯罪。
